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【摘要】 美国在外观设计专利制度之外还建立了商业外观制度，刘渊明在《浅谈美国商业外观法律制度》中，结合美国法院判例精神阐述商业外观受法律保护的条件“显著性、非功能性、混淆的可能性”。这两种制度并存表明外观设计专利制度存在一定的局限性，恰有一些问题是不能纳入外观设计专利的框架之内。彼山之玉可磨石，本文结合案例对外观设计专利的授权审查、无效审查和侵权判定的核心“相同或者相近似”展开说明。

中国外观设计专利制度
中国是将外观设计专利（以下简称外观专利）与发明、实用新型一起纳入专利法中作为一个体系，因此外观、发明、实用新型三者互有共通之处。外观专利的载体是工业产品，顾名思义是指工业产品在视觉上的观感，构成要素是形状、图案和色彩，这些要素最终融合为富有美感的工业应用，好比一位艺术家在工业产品上创作一件外观设计。
取得外观专利权需向国家专利局申请，经形式审查符合授权条件的即授予证书，并给予十年的保护。十年保持期内权利终止的，或者十年保护期届满之后，任何人均可自由使用此外观专利。
所谓形式审查主要是对申请时递交的图片、照片的清晰、对应与否进行审查，而外观专利的实质性审查是通过无效程序来体现的，即任何人认为授权专利不符专利法规定的可以向专利复审委员会（以下简称复审委）请求宣告此项专利无效，复审委作出维持专利权有效或者宣告专利权无效的审查决定，对审查决定不服的可提起行政诉讼。在这个意义上而言，外观专利权的取得属于登记制，先授权后实质审查。
通过复审委的“审查决定检索”窗口对无效理由进行初步检索，特别是查阅专利权无效行政案件，无效理由主要是依据《专利法》第9条和第23条，其内容可分为“权利冲突”和“专利性”这两类。复审委进行无效审查时，将外观专利与无效请求人提供的证据进行比对，存在以下情形之一的无效理由成立，外观专利权被宣告无效：一、权利冲突：是否为同样的外观设计即重复授权，或者是否与在先权冲突，在先权是指除了专利权之外的其他权利，例如著作权、商标权等。二、专利性：是否为现有设计，与现有设计或现有特征的组合相比是否有明显区别，与发明、实用新型的“三性”相对应，前者为所谓的“新颖性”审查，后者为所谓的“创造性”审查。
下面结合无效案例对上述无效理由进行反思：
1、比对对象：外观专利是针对工业产品所提出的，工业产品根据国际外观设计分类表进行分类，同类工业产品可以进行比对是毋庸置疑的，但是，一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？
2、判断标准：外观专利与无效证据进行比对时，如何判断两者为相同或者相近似，进而得出属于同样的外观设计、与在先权冲突、属于现有设计、无明显区别？

外观专利产品与其零部件
一个外观专利产品的零部件能否无效这件外观专利？无效的理由又是什么？

【案例一】
国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第554号
2010年1月15日，无效请求人针对“专利号为200730322152.4的床(型号_HY-683)”外观专利，以“专利号为200730310859.3的床屏(樱花组合Q3-BP118)”外观专利作为证据1，以两者属于同样的外观专利为由请求宣告本专利“床”无效。2011年4月26日，复审委作出第16406号审查决定，决定维持专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，2012年3月5日，北京高院受理，并于2012年7月16日作出判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：一、证据1“床屏”与本专利“床”能否进行比对，二、本专利“床”中除了床屏以外的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。
（略案件说明）

【案例二】
国家知识产权局专利复审委员会等与深圳市某家具有限公司外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第558号
本案作为案例一的同期系列案，与案例一的情形大致相同。无效请求人针对“专利号为200730322148.8的衣柜（型号：HY-2058）”外观专利，以“专利号为200730310807.6的门板(樱花组合Q3-WM305-2)”外观专利作为无效证据1，以两者属于同样的专利为由请求宣告本专利“衣柜”无效。复审委作出第16393号审查决定，决定维持本专利有效。无效请求人不服提起行政诉讼，北京一中院判决：撤销审查决定，复审委重新作出无效宣告请求审查决定。复审委和专利权人不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。

【案例三】
姚某与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第1590号
2011年10月8日，无效请求人针对“专利号为200830094866.9的笛头”外观专利，以“专利号为200530167196.5的乌木黑檀单节笛”外观专利作为无效证据1，请求宣告本专利“笛头”无效。2012年3月23日，复审委作出第18310号决定，决定本专利权全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京一中院判决维持审查决定。专利权人不服上诉，北京高院于2012年10月15日受理，2012年11月20日，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：一、证据1“乌木黑檀单节笛”与本专利“笛头”能否进行比对，二、证据1“乌木黑檀单节笛”未显示本专利“笛头”的其他部分是否对整体视觉效果产生显著影响。
（略案件说明）

“同样的发明创造”与“特征组合无明显区别”，哪一个无效理由更合适？
从上面的案例中，可以得出三点：一个外观专利产品的零部件可作为比对对象去无效这件外观专利反之也可以，无效理由为两者构成“同样的发明创造”，复审委、北京一中院、北京高院在此问题上的立场将趋于一致。
但是，案例一中复审委的观点仍有一定道理，虽可将床与床屏在专利法范畴内归为同类产品，但认定床与床屏属于同样的外观设计实属牵强。实际上，法院在认定无效证据1的“床屏”与本专利“床”中的床屏相同的基础上，进一步分析本专利“床”中除了床屏以外的其他部分对整体视觉效果没有产生显著影响。换言之，本专利“床”为无效证据1的“床屏”与惯常设计的组合。
在第三次修改的专利法施行以前，此种情形可依据专利法（2002修正）第9，以“同样的发明创造”作为无效理由。可喜的是这一些情形在第三次修改的专利法施行以后，可依据专利法（2010修正）第23条中新增加的第2款，以“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，不具有明显区别”作为无效理由，则更为恰当。

专利无效审查中相同或者相近似的判断
以《专利法》第9条和第23条的内容作为外观专利权的无效理由，其核心即判断是否相同或者相近似。

【案例四】
罗某与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第15号
无效请求人针对“专利号为200930005279.2的香皂外包装盒（圣芳龄芳香润肤香皂典雅花香125克）”，以“专利号为200830051431.6的肥皂包装盒（浪漫花香1）”作为无效证据1，以两者属于同样的外观专利为由向复审委请求宣告本专利无效。复审委作出第15430号审查决定，决定本专利权全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京市一中院判决维持审查决定。专利权人不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案焦点在于：本专利和证据1是否属于专利法第九条所规定的同样的发明创造。
（略案件说明）

【案例五】
中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会与章某外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 (2012)高行终字第1121号
无效请求人针对“专利号为200430001158.8的塑皮（二）”外观专利，以“专利号为03316733.8的织字料（4）”外观专利作为无效证据附件2，以两者属于同样外观专利为由，向复审委请求宣告本专利无效。复审委作出第15611号审查决定，决定本专利全部无效。专利权人不服提起行政诉讼，北京一中院判决，撤销审查决定，复审委重新作出审查决定。复审委不服提起上诉，北京高院判决：驳回上诉，维持原判。
本案的焦点在于：格子的韵律与骑士的倒立布局是否构成相同或相近似。
（略案件说明）
国家税务总局


国家税务总局关于进一步做好外国驻华使(领)馆及其外交代表(领事官员)购买中国产物品退税工作的通知
国税函[2002]290号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
根据《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》及《中华人民共和国增值税暂行条例》等规定，总局会同外交部等有关部门在互惠对等原则的基础上，制订下发了《国家税务总局、外交部关于印发〈外国驻华使（领）馆及其外交代表（领事官员）购买中国产物品退税暂行管理办法〉的通知》（国税发〔1998〕38 号）。为进一步做好外国驻华使（领）馆及其外交代表（领事官员）购买中国产物品的退税（以下简称“驻华使（领）馆退税”）工作，现就有关问题通知如下：
一、各级税务机关要进一步提高认识，高度重视驻华使（领）馆退税工作。对外国驻华使（领）馆及其外交代表（领事官员）在驻在国市场上购买的物品给予退（免）税，是一项符合国际惯例的外交特权，也是影响国际交往和外交关系的因素之一，各级税务机关务必要提高对这一工作重要性的认识，切实做好驻华使（领）馆退税工作。
二、对驻华使（领）馆退税要实行专项计划管理，以确保及时足额办理退税。在总局下达的年度出口退税计划内，北京市国家税务局应对使（领）馆退税实行专项计划管理，专款专用，不得挪作用于其他方面的退税，以确保使（领）馆退税工作有序进行。
三、主管驻华使（领）馆退税工作的国家税务局要适当选派综合素质高、业务水平强的业务骨干兼管驻华使（领）馆退税工作，会同外交部礼宾司共同做好这一工作。具体负责此项工作的税务干部要注重政治、业务学习和各方面素质的提高，进一步提高管理水平。
四、对驻华使（领）馆在购买物品中存在的开具发票等问题，有关地区国家税务局应指定具体单位做好有关协调工作。



国家税务总局
二○○二年四月十日