湖南省专利管理暂行办法
湖南省人民政府
湖南省专利管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为贯彻执行《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》），加强专利管理，促进科学技术的以展，结合我省情况，制定本办法。
第二条 凡在本省境内从事专利工作和办理专利事务的单位和个人，必须遵守《专利法》、《专利法实施细则》和本办法。
第三条 省人民政府的专利主管部门负责全省管理工作。其主要职现责是：制定专利工作发展规划和年度计划；组织指导省直部门和地州、 市的专利工作；管理专利服务机构；调处专利纠纷；负责个人向外国人转让专利申请权、专利权的审核和专利技术计划许可的组织和管理工作。
第四条 县级以上人民政府的有关业务主管部门、高等院校、科研院所、大中型工矿企业，应将专利工作纳入经济与科技管理体系，确定分管专利工作的机构或人员。
第五条 各单位对有专利性的发明创造，应及时组织专利申请；需要鉴定的，先申请专利，待取得专利申请日后，再组织鉴定。
在技术引进工作中涉及专利技术时，应有专利工作人员参加。
第六条 有关业务主管部门在制定星计划和基本建设，技术改造，科技成果推广等计划，均应先采用专利技术，使专利技术尽快转化为生产力。
第二章 专利代理的管理
第七条 凡成立专利代理机构，必须向省专利主管部门提交申请书，经批准后，方能开业。
第八条 申请成立专利代理机构，必须具备下列条件：
（一）具有《中华人民共和国民法通则》规定的法人资格；
（二）主要负责人必须具备中级以上技术职称，并具备专利代理人资格；
（三）有3名以上（含3名）专职的专利代理人。
第九条 专利代理机构主要承担专利申请代理、许可证贸易代理和专利诉讼代理工作。
第十条 专利代理机构应建立群众来信来访接待制度。对群众来信的答复，从收到信件之日起，不得超过15天；逾期不答复而造成严重损失的，应追究经办人责任。
第十一条 具备中国专利局发布的《专利代理暂行规定》第六条条件的中华人民共和国公民，拟向中国专利局申请登记为专利代理人的，必须先经省专利主管部门审查。
第十二条 专利代理人必须持有中国专利局签发的专利代理人证书，依照《专处代理暂行规定》执行职务，由专利代理机构委派工作并统一收费，不得自行接受委托和收取费用。
第十三条 代理专利申请应进行中国专利文献检索，检索工作由代理人或者他人进行，检索后由检索报告；如由他人进行检索，代理人事先应给检索人写出技术要点和最低文献量。
第十四条 委托人委托专利代理机构办理专利事务，应提交委托书和撰写申请文件必须的技术资料。专利代理机构应依照国家有关法律、法规的规定写出合格的申请文件。
第十五条 专利代理机构从收到委托人的委托书和撰写申请文件必须的技术资料之日起，应当在1个月内向中国专利局提交全部申请文件；不能按期提交的，应提前7天通知委托人，并说明原因。
第十六条 专利代理机构向承办专利事务，未按期完成而造成损失的，委托人有权要求专利代理机构给予赔偿。
第十七条 专利代理机构向中国专利局提交申请文件时，应将申请文件的副本抄送委托人或省专利主管部门。
第三章 专利许可证贸易管理
第十八条 进行专利许可证贸易，许可方和被许可方必须签订专利许可证贸易合同。
第十九条 进行专利许可证贸易，许可方和被可方必须是所提供技术的合法拥有者，并保证提供的技术可靠、完整、无误；被许可方应当按照双方商定的范围和期限，对许可方提供的专有技术负责保密。
第二十条 专利许可证贸易的代理业务，由省专利主管部门批准的专利代理机构办理。
第二十一条 凡在我省境内签订的专利许可证贸易合同，必须经我省专利主管部门鉴证。当事人双方属本省同一地、州、市的，由该地、州、市专利主管部门鉴证，当事人双方不属本省同一地、州、市或一方属外省的，由省专利主管部门鉴证或其授权的单位就近鉴证。
第二十二条 专利许可证贸易合同经鉴证的专利主管部门发给许可专利技术使用费取款审核凭证，许可方必须持该证，方可从银行转帐或提取现金。 ＃13第二十三条 签订专利许可证贸易合同，专利权人在我省境内的，专利权人应在合同有效后3个月内，向所在地、州、市专利主管部门备案。
第四章 专利纠纷的调处
第二十四条 专利主管部门调处专利纠纷或争议，必须在查明事实、分清责任的基础上进行调解无效的，应及时作出处理决定。
第二十五条 地、州、市专利主管部门受理下列专利纠纷或争议：
（一）发明人或设计人与其所在单位对其职务创造是否属于职务发明创造的争议；
（二）发明人或设计人与其所在单位对其职务发明创造是否提出专利申请的争议；
（三）转让专利申请权或专利权的合同纠纷；
（四）专利实施许可合同纠纷。
第二十六条 省专利主管部门受理下列专利纠纷或争议；
（一）专利侵权纠纷；
（二）专利申请公布 后至专利后至专利权授予前，使用发明、实用新型、外观设计的费用纠纷；
（三）对地、州、市 专利主管部门作出的处理决定不服的纠纷（四）其他应当由省专利主管部门调处的纠纷争议。
第二十七条 向专利主管部门提出调处请求，应符合列条件：
（一）请求人必须是与专利纠纷或争议有直接利害关系的单位或个人；
（二）纠纷或争议发生在本省境内而未超过两年的；
（三）属于本办法第二十六条第（一）、（二）项的纠纷而未向人民法院起诉的。
第二十八条 请求调处专利纠纷或争议，应当提交请求书。专利主管部门接到请求书后，经审查符合受理条件，应当在10日内通知请求人不予受理，并说明理由。
第二十九条 专利主管部门立案后，应当在10日内将请求书送达当事人另一方。当事人另一方收到请求书副本后，应当在15日内提交答辩书和有关证据。当事人另一方没有按时或不提交答辩书的，不影响专利主管部门作出处理决定。
第三十条 办案人员与案件当事人有利害关系或其他关系，可能影响对案件公正处理的，应当回避。
第三十一条 专利主管部门调处专利纠纷或争议时，应将调处时间、地点书面通知双方当事人。当事人经两次书面通知，无正当理由拒不出席或未经专利主管部门许可中途退出的，如果是请求人，则视为自动撤回请求；如果是当事人另一方，则不影响专利主管部门作出处理决定。
第三十二条 由办案人员主持调解、当事人双方自愿达成协议，应当制作调解书。协义内容不得违背法律、法规，不得损害公共利益和他人合法权益第三十三条 当事人对专利主管部门处理办法第二十六条第（一）、（二）项纠纷的决定不服的，应当按照《专利法》及其实施细则的有关规定，至收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的，专利主管部门可以请求人民法院强制执行。
第三十四条 涉外专利纠纷或争议，要求专利主管部调处的，由省专利主管部门参照本办法处理。
第五章 附则
第三十五条 专利代理机构承办专利事务和专利主管部门调处专利纠纷的收费标准及其管理办法，由省专利主管部门会同省财政厅规定。
第三十六条 本办法由省专利主管部门负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。
“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释
最近，“许霆案”终审以“驳回上诉，维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日，《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释，使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪，由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年（请示最高人民法院核准），但是仍然难以平息民众对此案件的争论，关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题，无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体（尤其是网络）在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情，理越辩越明，有利于学术理论的澄清和突破，使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西，其法律地位和性质如何，直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃，而不是诈骗抑或信用卡诈骗，源自“机器是不可以被骗的”这一论断，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付，机器是无意识的东西，也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响，日本刑法未规定信用卡诈骗罪，有独立的使用计算机诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形，但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此，恶意非法利用信用卡在ＡＴＭ机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪，理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为，主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为，机器不可能陷于认识错误，则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展，计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后，有些国家通过立法将这类犯罪（包含利用信用卡在ＡＴＭ机上恶意取款）定为欺诈，看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单，实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”，那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃，不可能成立诈骗，或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的，刑法上的很多问题也是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生，民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示，但智能机器可作为人的意思表示的载体，按照事先设定好的程序，只要对方发出符合的要约，其本身即可按照预设作出承诺，是按照人意所为，本质是人与人的对话，绝对不是人与机器的对话。如本案中，只要输入正确的密码，就会得到设定程序的人的认可，发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示，是人与人之间的相互行为，是客户和银行（ATM机意思主体）之间的表意行为。一旦出错，非为机器的物理故障，那就是设计程序的人的漏洞和疏忽，是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论，只看ATM机和客户之间的事实关系，撇开了机器背后的人的意思，客户多取钱要找他；那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币，那只能找机器？岂不是求助无门？难道银行真的是只赚不赔？
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用，智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物，逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出：本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的，并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金，因此不可能构成盗窃罪，而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”，属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为，机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识，最终也是人的意识的体现，机器是不可以被骗的，但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物，而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童，抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃，银行付款程序误认而多付，通过机器人间接受骗间接处分财物，从学理上来看，完全符合诈骗罪的本质特征，对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”，如果以诈骗定性，合法、合情、合理，体现出公平正义；或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果，较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导，局限于所谓的定论，机械地套用过时的司法解释，在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定，这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”，但也同样要防止“一统就死”，否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系，法律以文本的形式体现，由于语言的模糊性，法律无法做到100%的精确性，在这个意义上，美国法官波斯纳才说：“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说，普通的案件能取得大家的认同，但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释，法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理，得以廓清其外延与内涵。同时，“法律应该是稳定的，但不能停止不前”（美国法学家庞德语），任何立法都可能受制于时代的局限性，受制于立法者本身的认识不全面，而带来缺陷与不公平。因此，当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时，立法者就应当顺应时代，修改法律，以适应时代的需要。
立法往往是滞后的，司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下，这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法，非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要？没有一成不变的绝对真理，马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践，以期法律带给公众更加公平合理的感觉，更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步，法律也该与时俱进。
作者：王智名 单位：浙江省建德市人民检察院
