南京市水土保持办法
江苏省南京市人民政府
南京市水土保持办法
南京市人民政府令
第160号
《南京市水土保持办法》已经1998年8月27日市政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长 王宏民
一九九八年十二月九日
第一章总则
第一条为预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源，减轻水旱灾害，改善生态环境，根据《中华人民共和国水土保持法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条本办法所称水土保持，是指对自然和人为活动造成水土流失所采取的预防、治理和监督措施。
第三条凡在本市行政区域内从事自然资源开发、生产建设及其他可能造成水土流失活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第四条开展水土保持工作，必须贯彻预防为主，全面规划，综合防治，因地制宜，加强管理，注重效益的方针，坚持谁开发建设谁保护，谁损毁水土保持设施谁补偿，谁造成水土流失谁治理的原则。
第五条市、县（含郊区、下同）水行政主管部门主管辖区内的水土保持工作，并依据《江苏省实施〈中华人民共和国水土保持法〉办法》第五条的规定履行职责。
第六条农林、地矿、城建、交通、上地、环保等有关部门应当协同同级水行政主管部门做好水土保持工作，并负责本部门应当承担的水土流失防治任务。
第七条一切单位和个人都有保护水土资源、水土保持设施和防治水土流失的义务，并有权对破坏水土资源、水土保持设施，造成水土流失的行为进行检举、揭发。
对在防治水土流失、检举和制止破坏水土资源、水土保持设施行为的工作中成绩显著者，由县级以上人民政府或者水行政主管部门给予表彰和奖励。
第二章规划
第八条县级以上水行政主管部门应当在调查评价水土资源的基础上，会同有关部门编制水土保持规划。编制水土保持规划，应当遵循明确重点，兼顾一般，预防与治理相结合，工程措施与植物措施相结合的原则，充分考虑国民经济发展对水土保持的要求，并与国土规划和土地利用规划相衔接。
水土保持规划应当确定水土保持目标和任务，防治水土流失措施和实施方案，并划定水土流失重点防治区。
第九条水土保持规划必须经同级人民政府批准后方可实施。经批准的水土保持规划，必须报上一级水行政主管部门备案。水土保持规划的修改，必须经原批准机关批准。
第十条县级以上人民政府应当将水土保持规划所确定的任务，纳人国民经济和社会发展计划，并组织有关部门和单位有计划地对水土流失进行防治。
市、县水行政主管部门应当根据经批准的水土保持规划，制定水土流失防治年度计划，报同级人民政府批准后组织实施，其经费列入同级人民政府财政年度预算计划。
第三章预防
第十一条地方各级人民政府应当组织全民植树造林，鼓励在堤坡种草，并有计划封山育林育草，扩大林木、草皮覆盖面积，增加和保护植被。
禁止毁林开荒、烧山开荒和在陡坡地铲草皮等破坏植被的活动。
第十二条禁止在25度以上陡坡地开垦种植农作物。
禁止开垦陡坡地的具体范围由当地县级人民政府划定并公告。
第十三条在本办法施行前已在禁止开垦的陡坡地上开垦种植农作物的，应当逐步退耕，植树种草，恢复植被；退耕确有困难的，由县级人民政府限期修成梯田或者采取其他水土保持措施。
第十四条开垦25度以下5度以上荒坡地，必须提出防治水土流失具体措施，并报所在区域的县级水行政主管部门批准；开垦国有荒坡地，必须经县级水行政主管部门批准，方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。
本办法施行前已在前款规定的荒坡地上开垦的，开垦者应当在规定期限内向所在区域的县级水行政主管部门办理水土保持登记，并负责采取措施防治开垦土地的水土流失。
第十五条本市水土流失重点防治区分为重点预防保护区、重点治理区、重点监督区。
（一）重点预防保护区：包括自然风景名胜区、水源保护区、中型和小（一）型水库库区及其上游、水土保持林草和水源涵养林等区域。重点预防保护区内除县级以上人民政府按法定权限批准外，禁止取土、挖砂、采石、采矿、采伐林木（进行抚育和更新性质的采伐除外，下同）等破坏地形、地貌、植被的活动。
（二）重点治理区：是指每平方公里年平均土壤侵蚀量大于2500吨的地区。重点治量区内应当采取治坡、治沟和植树种草等措施治理水土流失，并严格控制采矿、取土、挖砂、采伐林木及烧窑、采石等建设开发活动。
（三）重点监督区：是指建设开发活动较频繁的低山丘陵区以及其他易产生水土流失的地区。重点监督区内应当加强对建设开发者水土保持工作的监督和管理。
第十六条从事修建铁路、公路和水工程等建设活动，应当尽量减少破坏植坡；废弃的沙、石、渣土必须运至规定的专门存放地堆放，不得向江河、湖泊、水库、沟渠等水域倾倒；在铁路、公路两侧地界以内的山坡地，必须修建护坡或者采取其他土地整治措施；工程竣工后，取土场、开挖面和废弃沙、石、渣土存放地的裸露土地，必须植树种草，防止水土流失。
第十七条在低山丘陵区修建铁路、公路、水工程、兴办大中型企业等，其建设项目环境影响评价报告书中必须具有与项目审批部门〕同级的水行政主管部门同意的水土保持方案。
前款规定的建设项目中的水土保持设施，必须与主体工程同时设计，同时施工，同时投产使用。水土保持设施的竣工验收，应当有水行政主管部门参加并签署意见。水土保持设施验收不合格的，建设项目不得投产使用。
第十八条依照第十七条第一款规定，依法应当由市水行政主管部门审批水土保持方案的，所在区域内的县级水行政主管部门应当先提出初审意见。城区范围内的水土保持方案由市水行政主管部门按照规定的审批权限进行审批。
第十九条在低山丘陵区应当严格控制集体企业和个体采矿。确需开采的，开采者在申请办理采矿手续时，其开采矿产资源的环境影响评价报告中，必须具有县级以上水行政主管部门批准的水土保持方案报告表。
第二十条水土保持方案（含水土保持方案报告表，下同）应当包括下列内容：
（一）建设开发项目及自然地理概况；
（二）破坏地形、地貌、植被的位置及面积；
（三）废弃的沙、石、渣土堆放位置，占地面积及数量；
（四）水土流失预测；
（五）防治措施及治理进度；
（六）治理经费概预算、年度投资计划及效益分析；
（七）其他需要解决的问题。
第二十一条水行政主管部门按照下列条件审批水土保持方案：
（一）符合水土保持规划；
（二）符合国家规定的治理标准；
（三）治理措施得当和效果显著；
（四）弃土弃渣堆放符合要求；
（五）治理经费落实。
第二十二条水行政主管部门应当在接到水土保持方案之日起30日内作出书面答复；需由上级水行政主管部门审批的，初审部门应当在20日内上报初审意见。
第二十三条本办法施行前已建设开发或者已投产使用并造成水土流失的，建设开发者应当按照水行政主管部门规定的期限补报相应的水土保持方案，经批准后组织实施。
第二十四条凡从事自然资源开发、生产建设及其他活动造成水土保持设施损毁的，必须按省有关规定向负责审批水土保持方案的水行政主管部门交纳水土保持设施补偿费，补偿费用于当地水土保持设施建设。
第四章治理
第二十五条低山丘陵区治理水土流失，应当以小流域为单元，采取植物措施与工程措施，加强坡面和沟道整治，完善田间配套工程和蓄水保土耕作，结合开发利用，建立水土流失综合防治体系。
水土流失严重的地区，农村集体经济组织可以投放一定数量的义务工和劳动积累工进行水土流失治理。
第二十六条水土流失的治理，必须按照国家规定的标准组织实施。
第二十七条集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩及其他水土流失区，可以采用租赁、拍卖、股份合作、承包等多种形式进行治理。
对以承包、租赁和股份合作方式经营或者治理的，在规定的使用期限内可依法继承、转让；对于购买使用权的，依法享有继承、转让、抵押、参股联营的权利。
承包治理水土流失所种植的林木及其果实，归承包者所有，因承包治理而新增加的土地，由承包者按照承包合同的规定使用。
第二十八条在生产和建设过程中造成水土流失的，生产建设单位应当在规定期限内按批准的水土保持方案负责治理。生产建设单位自行治理水土流失的，应当根据批准的水土保持方案中明确的投资预算，在现定期限内将水土流失防治的费用存入同级财政预算外资金专户，由财政部门和水行政主管部门监督使用。
因技术、人力等原因无力自行治理的，应当按省有关规定向批准水土保持方案的水行政主管部门交纳水土流失防治费，由水行政主管部门组织治理。
第二十九条低山丘陵区已发挥效益的中型和小（一）型水库，应当按照库区水土流失防治任务的需要，每年从收取的水费中提取部分资金，用于本库区及其上游的水土保持。
第五章监督
第三十条本市水土流失防治实行统一监督和分级监督相结合的原则，市水行政主管部门负责对全市水土流失防治实施统一监督，县级水行政主管部门依据本办法规定，对辖区内水土流失防治实施监督。
第三十一条水行政主管部门对本市水土流失防治的监督范围划分如下：
（一）城区内的监督由市水行政主管部门实施；
（二）水土流失重点防治区（不包括城区）的监督由市水行政主管部门委托所在区域的县级水行政主管部门实施；
（三）其他地区的监督由所在区域的县级水行政主管部门实施。
第三十二条县级以上水行政主管部门负责本辖区水土流失动态监测工作。对水土流失面积、分布状况、流失程度和水土流失造成的危害及其发展趋势、以及水土流失防治情况及其效益等状况每两年公告一次。
县级以上水行政主管部门对水土流失重点防治区应当定期进行现场查勘和监测，每年不得少于两次。
第三十三条生产建设单位自行治理水土流失的，批准水土保持方案的水行政主管部门应当对其治理进度、质量进行检查监督。
第三十四条水行政主管部门应当根据省财政、物价部门规定的标准，使用省财政部门监制的收费票据收取水土保持设施补偿费和水土流失防治费。所收费用应当在规定期限内纳人同级财政的预算外资金专户管理，由财政部门监督使用。
第三十五条水政监察人员有权对水土流失防治进行执法检查。水政监察人员进行水土保持执法时，必须着装，佩戴统一标志，主动出示合法有效证件，有关单位和个人应当如实反映情况和提供证据。
第六章罚则
第三十六条违反本办法第十二条第一款、第十四条第一款、第十五条、第十七条、第十九条、第二十三条规定的，除法律、法规规定由其他行政主管部门处罚外，由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为，限期恢复原状或者采取补救措施，并可以处以罚款；对有关责任人员由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
按照前款规定处以罚款的，其罚款金额为：
（一）违反第十二条第一款规定的，按非法开垦的陡攀地面积计算，每平方米处以1元至2元的罚款；
（二）违反第十四条第一款规定的，按擅自开垦的荒坡地面积计算，每平方米处以0．5元至1元的罚款；
（三）违反第十五条规定的，罚款500元 至5000元；
（四）违反第十七条、第十九条和第二十三条规定的，罚款1000元至10000元。
第三十七条破坏水土保持设施的，由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为，恢复原状或者赔偿损失，并由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条违反本办法第二十四条、第二十八条第二款规定，不按期交纳水土保持设施补偿费、水土流失防治费的，水行政主管部门可以收取滞纳金，每逾期1天，加收应交费用的1‰。
第三十九条行政执法机关对当事人的同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚。
罚款应当使用财政部门统一印制的罚没票据，罚没收人上缴国库。
第四十条当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起诉讼。
当事人逾期不申请复议，不向人民法院起诉，又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚的机关申请人民法院强制执行。
第七章附则
第四十一条本办法由南京市水行政主管部门负责解释。
第四十二条本办法自发布之日起施行。
论我国离婚损害赔偿制度及其完善
王长君
婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方是否可以据此要求损害赔偿？ 2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度，规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员四种违法行为之一，并导致离婚的，无过错方有权提起离婚损害赔偿。该制度是对我国婚姻保障制度的重大完善和补充，不但丰富了我国婚姻家庭制度的内涵，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的保障，从而在我国建立了离婚过错损害赔偿制度。
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿的概念及特征
离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。 符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。 具有以下几点法律特征：
1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。
2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
（二）离婚损害赔偿的功能
离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：
1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。
2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。
3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。
二、我国离婚损害赔偿责任的构成
依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：
1、必须有违法行为且有主观过错
新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员。需要指出的是，如果实施的是法定违法行为以外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不属于离婚损害赔偿中的法定违法行为。此外，离婚损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，过错包括故意和过失，一般侵权责任当中要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问，笔者认为从离婚损害赔偿的侵权行为来看，只有故意才能构成这些侵害行为，如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，不承担离婚损害赔偿责任。
2、因违法行为导致离婚事实的发生
我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以离婚事实的发生也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有新《婚姻法》第46条所列情形之一，但无过错方原谅对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。
3、必须具有损害结果
即因配偶一方实施了法定违法行为导致婚姻关系的破裂，无过错一方由此受到的财产损害和非财产损害。根据《解释（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害与精神损害。物质损害，由于“损害”仅指由新《婚姻法》第46条所列举的：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃这四种行为对对方所造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费，误工费等。精神损害是指过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生的悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害，包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两个部分，精神创伤表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等精神上的痛苦。
4、违法行为和损害结果之间必须存在因果联系
配偶一方实施的法定违法行为必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身损害均属于物质损害，必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因才能认定有因果关系。离婚精神损害，只需确认夫妻一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足及完善
离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补财产损失、抚慰受害方、制裁过错方的作用，还需对该制度进行进一步的补充和完善。“从立法原义来说，离婚赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应予以赔偿”。[3]但四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，远远不能包含离婚过错赔偿的范围，这不能不说是立法瑕疵。这种将其它过错行为推归于道德调整的限制不仅在理论上缺乏说服力，在现实生活中也缺乏相应的支撑。比如通奸，就是一个很典型的问题。通奸是指有配偶的一方秘密与配偶以外的其他人发生性关系的行为。虽然有些人的通奸行为在一定范围内被人知晓，但这种知晓是出于当事人意愿之外的知晓，它在本质上是不公开的，是不愿被他人知晓的。通奸与重婚、同居的根本区别就在于它是隐秘的、一般不为他人所知晓的、不希求夫妻名分和配偶的权利、义务。而它们在侵害配偶权方面并没有什么大的区别，特别是长期的通奸和与多人通奸行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于重婚和同居。通奸与重婚、同居的本质区别在于后两者是公开行为，而前者是隐秘行为，这一点与偷窃和抢劫非常类似。若因为是隐秘行为就可以免除赔偿责任，那么偷窃行为似乎也可以免除刑事责任，这在理论上和实践上都是站不住脚的。
《婚姻法解释(一)》第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。根据此条规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时，有过错的第三者是否应当向夫妻中无过错的一方赔偿的问题，有不同意见：一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任；追究第三者的赔偿责任问题，是此次婚姻法修改中，广大妇女的强烈要求。她们认为第三者是共同侵权行为人，可以在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。此外，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，在这种情况下，为更好地分割夫妻财产，第三者就应当作为离婚案件的诉讼主体。另一种观点认为：“婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任”。此外，第三者是不规范的法律术语，没有明确的定义，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中无法操作，再者，对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾，也不是本法应当调整的内容。
依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允，也不能体现“以人为本”的原则。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果。
“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。[5]笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；2、对受害人肉体所造成伤害程度；3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；4、受诉法院所在地的平均生活水平。
（一）关于离婚损害赔偿制度的违法行为范围
我国《婚姻法》第46条规定，离婚损害赔偿的法定原因，包括重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的四种法定情形。这四种违法行为不能涵盖现实生活中一方因过错严重伤害另一方并导致婚姻破裂的情形，范围过于狭窄。如一方长期吸毒、通奸、嫖娼、卖淫等，也会造成另一方当事人物质和精神的损害。有学者认为，“通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德行为，不宜由法律来规范；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。”[1]笔者认为,如果一方婚姻当事人经常进行通奸行为，对另一方的精神和物质造成严重伤害，如果法律不赋予受害方提起诉讼的权利，如何保障其合法权益？而卖淫嫖娼等行为虽然通过刑法的制裁对其进行惩戒，但并不能使受害方作为民事主体，在物质和精神上获得应有的补偿。而且重婚同样构成犯罪，仍被纳入离婚损害赔偿的违法行为范围之内，可见这种因为已受到刑事制裁而免去其民事责任的理由是难以服人的。
（二）关于离婚损害赔偿的举证责任、取证方式
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，但无过错方的举证难却是个不容忽视的问题。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，适用民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，也就是说若进入司法程序,无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。从实践中看,离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题,特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。
