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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


　　就许霆案件来说，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。轻罪派、重罪派，都是为了社会的法治。法条派、解释派，都是胸怀社会的正义。
　　问题是，刑事案件应当严格地依照法律规定，而不是法理的解释；应当严格地依照法律的字面含义，而不是权威或教授的“灵活理解，扩大解释”。
　　就案件的焦点而言，肯定是依据法律规定先解决罪与非罪，然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重，就是有罪推定，背离了无罪推定，罪刑法定的现代法治精神，背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

　　2008年3月初，清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ，有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此，就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪，但没有提出充足的理由

　　教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
　　教授言下之意，就许霆案件来讲，虽然他的行为是公开的，但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述，把我们弄糊涂了：第一、教授是不是在说，即使不能证明许霆的行为是秘密的，也可以定他为盗窃罪。如果是这样，符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗？教授在其他场合，研究了盗窃罪与抢夺罪的区别，有网友读完他的文章后得出这样的结论：在教授看来，盗窃可以是公开的，抢夺倒具有秘密的特征。
　　第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义，我们想知道，这是哪一个国外，哪一个经典？是学理解释，还是法律规定？
　　第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件，还是依据国外关于盗窃罪的经典定义，或学理解释，法律规定？
　　第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉，似乎他不是在讲盗窃罪，而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪，而且这种引述并没有支持教授的观点。
　　教授认为，“许霆的行为违背银行的意志。因此，该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
　　思考这段话，产生许多疑问：第一、许霆的行为违背了银行的意志，就一定是盗窃罪吗？第二、什么是“兜底罪”？是不是感觉到财产受了侵犯，又找不到合适的罪名，就“兜底”为盗窃罪？如果是这样解释，是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则？第三、我国有没有“兜底罪”的规定？具体体现在哪个法条？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿，这是一般犯罪行为共同的特征，没有人愿意受到伤害或侵害，根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
　　教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款：盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。教授认为，许霆显然不是盗窃信用卡，因此，“不能类比，不能推而广之”。这么说，教授又是说，许霆不是犯盗窃罪了？

二、教授批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害

　　教授从几个方面批评了许霆无罪的观点，但没有说到要害。
　　第一方面：教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
　　刑法理论认为，刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。对此，教授解释：谦抑性是我们解释刑法的原理，并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？
　　对教授的此段解释，我们有一些疑问：谦抑性仅仅是解释刑法的原理，还是应当应用于刑法的实践？
我的观点是，第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践，具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。第一百四十二条：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
　　第二，教授所举的例子，并不适合刑法的谦抑性。在此例中，杀人一定要追究刑事责任，杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
　　第三，就许霆案件而言，应当也完全可以适用民事方法解决，用刑事方法解决不会有好的社会效果。　　其一，用刑事方法，非但没有解决问题，反而引起全国舆论争议。其二，是在证据事实确定的情况下，法官找不到合适的罪名，定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪，就违背了罪刑法定的原则，实际上这种判决是违法的。其三，许霆案件本身是一种小概率事件，因为机器并不是经常发生故障。其四，在机器故障面前，据网络调查，大部分把握不住，可能会把多吐的钱收起来，然后再让它多吐一会钱。其五，我们还要问：同样是银行的错误，少给了客户钱，或给出了伪钞，银行是不是盗窃？为什么顾客损失，银行没责任；银行损失，顾客要负刑事责任？刑法上有条原则，在法的适用上一律平等，如何体现在银行与顾客的关系上？实际上，在许霆案件上，这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体，早把在法律的适用上一律平等的原则。

　　第二方面：教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
　　张教授认为，即使是不当得利，那又如何？难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。
　　我们也可以用教授的话来问教授：难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗？根据什么说许霆的不当得利就是有罪，而银行的不当得利就无罪？
　　我们相信，民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处，但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利，教授就一定要因此而定为盗窃罪。
　　教授是刑法学专家，在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号，可否为我们解释一下为什么要划这样的等号？不当得利到底是与侵占罪划等号，还是与盗窃划等号？是所有的不当得利都与这两种罪划等号，还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号，还是此时与盗窃罪划等号，彼时与侵占罪划等号？法律有何具体规定？
　　若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪，他的不当得利在定罪之后能否成立？依教授的观点，若盗窃罪成立，把这笔钱追回，是不利得利的返还，还是盗窃罪赃款的追缴？
　　若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利，同时又是刑法上的盗窃。依不得当利，许霆应当返还不当得利；依盗窃罪，许霆被判处刑罚，同时，应当追缴赃款。最终的结果是，银行追回了许霆的不当得利，政府收缴了赃款，许霆得到了刑罚？此时，许霆需要退回几份钱？
　　但是，在教授主编的《刑法学》第二版，却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二：持银行卡到自动取款机上取钱，取款机出错，大量吐出现金，该现金是非基于银行的真实意思，而是因为过错偶然丧失占有之物，具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的，可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化，还是两种观点都坚持，不经意间自己产生了逻辑矛盾？
　　第三方面：教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
　　张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算为有效的债务关系。
　　就许霆案件而言，确实不是一种透支行为，而是银行给错钱，错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后，许霆与银行之间，不算债务关系，算什么？教授上面讲过，如果是不当得利，也可能是犯盗窃罪。那么，在这种情况下，不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系？
教授已经有答案了，前面已经讲过，属于盗窃罪。又讲过，属于侵占罪。同一个行为，不可能同时具备两个罪名，我们姑且按教授的第一个主张，盗窃罪来研究。
　　我们可以问，遵从银行离开柜台概不负责的规则，许霆也可以不负责呀，为什么还要追究他的刑事责任？
　　我们要问：银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱，是不是盗窃？银行经常恶意地滥发存折，滥发卡，造成顾客存折和卡很多，每个帐户中的钱都不多，银行就来收小额帐户管理费，是不是盗窃？有时候客户小额帐户上的钱被扣光了，银行给客户做一个信用不良的记录，影响影响客户正常的工作与生活，算不算恶意抢劫？

三、罪与非罪的问题还没有解决，教授就对量刑问题作解释

误将检查当抢劫 重伤民警怎担责

案情：
被告人邬杰在江西省吉水县八都镇开一家百货商店。2002年3月20日凌晨6时许邬杰身带现金2万元和旅行袋，准备前往南昌市进货。路遇正在执勤的便衣民警孙才云和刘金生。孙、刘二人见邬杰行迹匆匆，觉得可疑，便上前拉住邬杰的旅行袋要进行检查，邬杰不允许。在纠缠中，刘金生表明自己的身份，并将公安局的工作证在邬杰的眼前晃了一下，但邬杰仍拒绝检查。孙、刘二人更觉可疑，便强行将邬杰拉入路边一酒店的房间内进行检查。因邬杰仍然拒绝检查并不断挣扎。孙、刘二人便殴打他，又用手铐将他的双手铐上。随后，孙、刘二人在邬杰身上及旅行袋内搜出证件、眼镜和小刀等物，并把小刀放在桌上，要继续检查邬的下身。邬杰提出要到派出所才让搜查，孙、刘二人不予理睬，强行要解开邬的裤带检查。邬杰误认为孙、刘二人是歹徒，要抢他藏在腹部腰带中的现金2万元，便乘孙、刘二人不备之机，抓起放在桌子上的小刀，向孙、刘二人乱刺。孙才云左下腹被刺中一刀，刘金生在抢夺小刀时手指受伤。后二人将邬杰制服。经法医鉴定，孙才云左腹部有长2.5厘米的伤口一处，肠系膜根部被刺穿，腹腔内积血1500毫升，属重伤。刘金生右手拇指皮肤被割伤，属轻伤。案发后，邬杰的认罪态度好。
意见分歧：
本案在审理过程中，对邬杰的行为应定何罪，有三种意见。
第一种意见认为，邬杰的行为直接构成故意伤害罪。邬杰明知对他进行检查的是已表明身份并出示证件的便衣民警，仍持刀乱刺，主观上具有伤害民警的故意，客观上已造成伤害后果，损害了他人的身体健康，其行为已构成故意伤害罪。
第二种意见认为，邬杰的行为属于防卫过当而构成的故意伤害罪。执勤的便衣民警刘金生在出示证件时，只是在邬杰的眼前晃了一下，邬杰并未看清。而且便衣民警对邬杰进行检查时动作粗鲁，又拒绝了邬杰提出的到派出所接受检查的要求，这就使邬杰对便衣民警的身份产生怀疑，误认为他们是抢劫其钱财的歹徒。邬杰为使自己的财产权益不受侵犯而持刀乱刺，属于防卫行为，但造成便衣民警一人重伤一人轻伤，其行为已超过了必要的限度，造成了不应有的伤害，应当认定为防卫过当，构成故意伤害罪，但是应当酌情减轻或免除处罚。
第三种意见认为，邬杰的行为不属于正当防卫，而应是假想防卫，其行为应构成过失重伤罪。
评析：
笔者同意第三种意见，认为邬杰的行为属于假想防卫而构成过失重伤罪。其理由有：
（1）邬杰的行为属于假想防卫。邬杰由于对事实认识错误，把便衣民警对他的检查，误认为是歹徒对他的抢动而实行防卫，以致重伤一民警。这种把客观上并不存在的不法行为误认为其存在，对想象中的不法侵害人实行反击的行为，在刑法理论上叫做“假想防卫”，属于非法防卫行为。邬杰出于假想防卫而重伤民警，主观上不具有伤害民警的犯罪故意。尽管他的防卫行为是故意实施的，但这种故意不是犯罪的故意。假想防卫不存在故意的罪过形式。因为行为人不知道自己的行为会发生危害社会的结果。相反地，他认为自己在行使“正当防卫”，是对社会有益的行为。因此，对邬杰的行为不应定故意伤害罪。
（2）邬杰的行为不属于防卫过当。所谓防卫过当是指防卫行为超过了必要限度，造成了不应有的危害。防卫过当的最初行为必须是出于正当防卫，而正当防卫的重要条件之一必须针对正在进行的不法侵害实施的。所谓“正在进行的不法侵害”，必须是客观上存在的，而不是主观想象或推测的。如果是主观想象或推测的，就属于假想防卫，不是正当防卫。邬杰的行为属于假想防卫，不符合正当防卫的条件，当然也就不存在防卫过当的问题。
（3）邬杰的行为构成过失重伤罪。过失重伤罪是指由于过失致人重伤的行为。邬杰在受到便衣民警检查时，虽然民警的行为粗鲁，出示证件也是在他的面前晃了一晃，并且拒绝他提出到派出所接受检查的要求，但便衣民警毕竟向他表明了身份，出示了证件。在这种情况下，邬杰应当预见到自己用小刀向检查人员乱刺的行为，伤害的对象可能是便衣民警，但他由于精神紧张，疏忽大意，竟未能预见，以致发生了重伤民警的后果。邬杰的行为在主观上出于过失，客观上致人受伤，符合过失重伤罪的特征。因此，对邬杰的行为应定为过失重伤罪。



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