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内蒙古自治区草原承包经营权流转办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 05:50:49  浏览:8663   来源:法律资料网
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内蒙古自治区草原承包经营权流转办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区草原承包经营权流转办法



内蒙古自治区人民政府令

第 99 号

  《内蒙古自治区草原承包经营权流转办法》已经自治区人民政府1999年第十七次常务会 议通过,现予发布施行。


自治区主席 云布龙
1999年12月9日

第一章 总 则


  第一条 为了规范草原承包经营权流转行为,进一步完善草原承包制度,根据《中华人 民共和国草原法》、《中华人民共和国农业法》等有关法律、法规,结合自治区实际,制定 本办法。
  第二条 本办法适用于自治区内实行承包经营的全民所有草原和集体所有草原。
  未实行承包经营的全民所有草原和集体所有的机动草原不得流转。
  第三条 在草原承包经营期限内对个别承包方之间承包的草原进行适当调整的,不适用 本办法。
  第四条 草原承包经营权流转遵循自愿、有偿、合法以及不改变草原用途的原则,并有 利于发展畜牧业生产,有利于草原的保护和建设。
  任何组织和个人不得强迫当事人进行草原承包经营权流转。
  第五条 提倡草原承包经营权就近流转。
  全民所有草原承包经营权优先在本旗县内流转,在本旗县内不能实现流转的,可以在本 旗县以外流转。
  集体所有草原承包经营权优先在本集体经济组织内流转,在本集体经济组织内不能实现 流转的,可以在本集体经济组织以外流转。
  第六条 承包方有下列情形之一的,提倡草原承包经营权流转:
  (一)无牲畜或者牲畜较少的;
  (二)已不从事畜牧业生产的;
  (三)丧失劳动能力的;
  (四)已不在当地经常居住的;
  (五)因其他原因不能正常使用草原的。
  第七条 草原承包经营权流转的第三方必须具有从事畜牧业生产的能力,履行草原保护 和建设的义务,保证草原等级的稳定和提高,不得掠夺性经营,不得利用草原从事非畜牧业 生产经营活动。
  第八条 旗县以上畜牧行政主管部门负责本行政区域内草原承包经营权流转的监督管理 工作。


第二章 流转的形式


  第九条 草原承包经营权流转的形式:
  (一)转让:是指承包方将草原承包经营权转给第三方,包括互换;
  (二)转包:是指承包方将草原承包经营权又承包给第三方,包括租赁;
  (三)合作:是指承包方以草原承包经营权入股,与他人联合经营;
  (四)符合法律、法规和国家规定的其他形式。
  第十条 以转让形式进行草原承包经营权流转的,承包方与发包方签订的合同确定的权 利义务关系即行终止,由第三方与发包方履行合同确定的权利义务。
  第十一条 以转包、合作形式进行草原承包经营权流转的,原承包方与发包方签订的合 同确定的权利义务继续履行。
  第十二条 以转包形式进行草原承包经营权流转的,第三方不得再次转包。
  第十三条 不得以草原承包经营权作抵押或者顶抵债款。


第三章 流转的程序


  第十四条 全民所有草原承包经营权流转的,经享有草原使用权的单位同意,由承包方 和第三方共同向旗县以上畜牧行政主管部门提出申请,经审核后报旗县以上人民政府批准。
  第十五条 集体所有草原承包经营权在本集体经济组织内流转的,由承包方和第三方共 同向发包方提出申请,经发包方同意后,方可流转。
  集体草原承包经营权流转给本集体经济组织以外的单位和个人的,由承包方和第三方共 同向发包方提出申请,经嘎查村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表同 意,报苏木乡镇人民政府批准;流转给自治区以外的单位和个人的,还必须报旗县以上人民 政府批准。
  第十六条 草原承包经营权流转价款及其支付方式,由双方当事人协商确定。
  承包方应当将5%至20%的流转收入(依法缴纳税费后剩余部分)交发包方,作为草原建 设保证金,具体比例由旗县人民政府规定。承包方进行草原建设时,发包方应当还付本息。 发包方应当将草原建设保证金专户储存,不得挪用。
  草原承包经营权转包的,承包方可以依法要求第三方提供担保。
  第十七条 经批准或者发包方同意,草原承包经营权流转的,承包方与第三方应当依法 签订书面合同。合同的内容由双方约定,包括以下条款:
  (一)当事人的姓名或者名称和住所;
  (二)草原的面积、四至界限、等级和主要设施;
  (三)流转的价款及其支付方式;
  (四)流转的形式和期限;
  (五)草原保护和建设责任;
  (六)草原建设成果的补偿和归属;
  (七)违约责任;
  (八)解决争议的方式;
  (九)其他事项。
  自治区畜牧行政主管部门可以按照前款规定,制订合同的示范文本。
  第十八条 承包方与第三方在合同中约定的流转期限,不得超过原承包期限。
  第十九条 承包方和第三方可以依法申请对合同进行公证或者鉴证。
  第二十条 承包方应当自合同生效之日起30日内,将合同副本报旗县以上畜牧行政主管 部门备案。


第四章 监督管理


  第二十一条 旗县以上畜牧行政主管部门对本行政区域内草原承包经营权流转情况进行 监督检查,组织指导当事人进行草原承包经营权流转,调解处理当事人之间发生的纠纷,查 处、纠正违反规定的流转行为。
  第二十二条 旗县以上畜牧行政主管部门应当定期组织对发生流转草原的等级和载畜量 进行测定,督促当事人进行草原保护和建设。
  第二十三条 草原承包经营权流转后,当事人应当依法和按照合同约定缴纳税费。
  第二十四条 因草原承包经营权流转发生纠纷的,当事人应当及时协商解决;协商不成 的,可以由畜牧行政主管部门或者其所属有关机构进行调解,也可以依法申请仲裁或者向人 民法院提起诉讼。


第五章 法律责任


  第二十五条 草原承包经营权流转当事人违反合同约定的,依法承担民事责任。
  第二十六条 违反本办法,有下列情形之一的,由旗县以上畜牧行政主管部门责令改正 ,可以对有关当事人处以流转草原面积每公顷500元以下罚款,但是罚款最高数额不得超过1 5000元:
  (一)流转未实行承包经营的全民所有草原和集体所有机动草原的;
  (二)未经批准或者发包方同意擅自进行草原承包经营权流转的;
  (三)违反规定再次转包草原承包经营权的;
  (四)不履行草原保护和建设义务,导致发生流转草原等级下降的。
  有前款第(一)至(三)项所列行为之一的,流转合同无效。第三方应当将取得的草原承包 经营权归还承包方。因此造成的损失,由双方当事人依法承担。
  第二十七条 草原流转后非法开垦的,由旗县以上畜牧行政主管部门依照草原管理法律 、法规、规章予以处罚。
  第二十八条 旗县以上畜牧行政主管部门可以委托符合法定条件的事业组织实施行政处 罚。
  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提 起诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的 机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则


  第三十条 本办法自发布之日起施行。


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沧州市人民政府驻外办事处管理办法

河北省沧州市人民政府


沧州市人民政府驻外办事处管理办法

  沧政发[2004]5号 2004年3月12日

  为加强对驻外办事处的管理,参照《河北省人民政府驻外办事处管理暂行规定》, 结合我市的实际情况,制定本管理办法:

  一、性质和任务

  驻外办事处,是市政府的派出机构,属全额拨款事业单位。

  驻外办事处承担沧州市人民政府交办的行政任务,负责发展市际间的横向经济联合与协作,负责引进资金、技术、人才和劳务输出等项工作。其主要任务是:

  (一)与驻地政府及周边地区有关部门进行政务、经济、科技、文化和人才等方面的工作联系,巩固促进友好合作关系。

  (二)搜集、整理当地的政务、经济、技术和人才等有效信息,并及时向市政府及归口部门反馈。

  (三)积极宣传沧州,提高沧州知名度,帮助企业广泛联络客商,开拓产品市场,扩大出口贸易,为我市产品打入该地区及国际市场服务。

  (四)做好市委、市政府和市直各部门到该地执行公务人员的接待服务工作。

  (五)适应市场经济的发展,积极转变职能,开拓多种业务渠道,进行有偿服务。

  (六)承办市政府及上级领导交办的其他任务。

  二、工作守则

  (一)驻外人员长期在外独立工作,要自觉加强政治和业务学习,提高执行党的路线、方针、政策的自觉性,提高正确决策能力,发挥应有的作用。

  (二)遵守国家各项法律法规,遵守我市驻外机构的管理办法,遵守驻地的有关规定,不得从事与党纪、国法相悖的活动。不做有损于沧州形象的事。

  (三)发扬艰苦奋斗的作风,勤俭办事,清正廉洁。在公务交往中严格执行纪检、监察部门的规定,不准利用工作之便,谋取私利。

  (四)严格驻外工作纪律。办事处主任必须在驻地坚守岗位,因事离岗要报归口管理部门领导同意;办事处其他人员离岗由办事处主任批准。

  (五)驻外办事处不得为任何单位、个人的经济活动提供担保手续,不得用国有资产抵押贷款。

  (六)驻外办事处要完善规章制度,包括重大事项请示报告制度和例会制度。凡以市政府的名义对外联络的重大事项都要向市政府请示报告,未经市政府同意,不得以政府名义作出承诺或签订协议。

  三、组织管理

  (一)市政府各驻外办事处实行部门归口管理。北京办事处归口于市发改委,深圳办事处归口于市商务局,天津办事处归口于市工业经济促进局,西安办事处归口于市科技局,上海办事处归口于市商务局。市政府商务局协助各归口部门指导办事处工作,并代表市政府协调各驻外办事处的招商引资活动。

  (二)归口管理部门同时又是驻外办事处的后勤服务部门。要按政策规定寄发相关文件,做好办事处人员的人事、工资等工作,保证办事处人员的政治、经济待遇,对驻外人员的工作和生活给予全力支持和服务。

  (三)驻外办事处请示工作,由归口部门领导审批,重大问题,由部门党组研究后报市政府决定。

  (四)办事处主任要不定期向归口部门述职汇报,每季度书面报告一次综合情况。

  (五)办事处人员在沧期间,要服从归口部门的领导,听从工作调度,参加归口部门组织的会议、学习和其他公共活动。办事处人员在上述工作或活动中与部门机关人员承担相同的义务,享受同等权利。

  四、人事管理

  (一)驻外办事处实行主任负责制。办事处主任负责全面工作,副主任协助主任工作。

  (二)驻外办事处主任、副主任分别依照干部管理权限由市委、市政府或归口部门任命。其他工作人员,干部实行聘任制,工人实行合同制。

  (三)驻外办事处临时聘用人员需报归口部门备案并办理有关手续。

  五、财务管理

  (一)严格执行收支两条线。

  (二)日常办公经费实行包干制。根据所在办事处的实际情况,核定全年经费定额(包括房租、物业管理费、水电、交通、通讯、差旅补助、招待费等),节余留用,超支不补。

  (三)组织大的招商洽谈、联谊会、考察活动等所需经费,另行申请。

  (四)驻外补助按上级规定,外省8元/日,特区14元/日。

  (五)各驻外办事处每季集中报帐一次。

  六、目标管理

  (一)归口管理部门年初与各驻外办事处共同制定年度工作目标,并报市政府核准。

  (二)归口管理部门对驻外办事处的目标执行情况实行年终考核。对成绩突出者,给予奖励;对于完不成目标者,给予相应处罚。具体奖惩办法由归口部门另行制定。

  (三)各归口管理部门可根据本办法的精神,制定具体实施细则。

  本管理办法由市政府办公室负责解释,与有关法规政策冲突时,以相关法规政策为准,并根据形势的变化,另行变更或补充。


内容提要: 人肉搜索是中国社会中的热点现象,也是目前网络上典型的法律纠纷。本文通过对于目前政府规制和法院判决的分析,认为目前关于人肉搜索的讨论和处理中,存在依据隐私权来支持管制人肉搜索和依据言论自由权利支持人肉搜索行为的两种倾向之间的冲突。本文进而通过对于两方意见的深入剖析,借助法律的文化研究的视角,归纳出人肉搜索问题的法律辩论背后的两种法律文化和法律价值的实质冲突:一方依据自由个体主义的隐私权文化来反对人肉搜索,另一方(本文称之为“中国网民文化”)则认为人肉搜索涉及基本的社会道德和家庭伦理,不能以自由个体主义的隐私权为之辩护。两种实质价值之间的冲突构成了人肉搜索规制的根本困境。

  人肉搜索成为了中国特有的社会现象。从2001年的微软陈自瑶事件,到2006年的“踩猫事件”、“铜须门”事件,到2007年的流氓外教案、华南虎事件,再到2008年的“天价头”事件、留美女生支持藏独事件、辽宁口出秽言狂骂四川灾民事件,人肉搜索在中国社会的各个方面展现出其巨大的威力。人肉搜索引起了社会各方面的关注,甚至引起了国外媒体的报道。[1]随着2008年“人肉搜索第一案”—王菲姜岩案的出现,人肉搜索标志性地成为了一个法律事件。[2]

  人肉搜索既是对被搜索人个人信息的披露,也是对被搜索人行为的惩罚。当前中国的人肉搜索事件大致可以分为两大类型。第一类涉及搜索官员以及公众人物,这一类型的案件以南京“九五至尊案”为代表。第二类事关社会道德问题,此类人肉搜索一般是网民对于侵犯其道德情感的人物及其行为进行搜索和谴责的行为。该类型的人肉搜索又可以区分为两种。第一种是以“虐猫事件”为代表的、挑战社会的特定群体的人肉搜索事件。在某种意义上,虐猫事件侵犯了动物保护主义者的道德情感。在虐猫事件上,动物保护主义者的行为高度一致,紧追不舍。第二种构成了中国人肉搜索的主体类型:性道德和婚姻道德问题。它多涉及婚外情等涉及家庭安全和家庭价值的事件。此类人肉搜索以上文提到的王菲姜岩案为最典型案例。本文的研究将主要集中于此类人肉搜索问题。

  从王菲姜岩案开始,人肉搜索已经成为一个法律问题。在王菲姜岩案中,法院用隐私权这一法律权利来处理涉及婚外情的人肉搜索问题。此后,人肉搜索也不再仅仅是一个司法需要处理的社会问题;人肉搜索也日益成为政府规制的对象。有些地方政府已经开始通过立法来规制人肉搜索。比如,江苏徐州就在《徐州市计算机信息系统安全保护条例》中以保护隐私权的理由对人肉搜索进行了规制。[3]深圳政府据悉也正在酝酿类似的规制法案。2010年5月27日,浙江省十一届人大常委会第18次会议分组审议了《浙江省信息化促进条例(草案)》。该条例草案的第39条对“网上公开个人信息”特别作了规定:“任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息。”[4]

  无论是在司法判决还是在立法提议当中,对于人肉搜索的规制理由大部分诉诸的是个人的信息隐私权。在这种理解方式当中,人肉搜索非法披露了被搜索人的个人信息,极大地侵害了被搜索人的隐私权。支持人肉搜索的人们则诉诸另外一项公民基本权利,即言论自由权。按照这种说法,人肉搜索被认为是公民在互联网上行使言论自由的宪法权利的体现。因此,目前对于人肉搜索的法律争论都围绕着隐私权与言论自由权的矛盾及其平衡的可能性而展开。

  本文认为,人肉搜索的问题远远比其表面上的法律权利冲突复杂。人肉搜索实际上展现了以隐私权为代表的自由个体主义文化和以公众揭发批判为代表的中国网民文化之间的根本价值冲突。正是两者之间的法律文化和实体价值冲突构成了中国人肉搜索目前的规制困境。对于人肉搜索的研究和处理因此必须建立在对中国互联网文化的深刻认识之上。

  一、数字化信息与社会化网络

  人肉搜索是数字化网络环境下的新生事物。从互联网技术的角度来看,人肉搜索肇始于web2. 0在中国的兴起。进入21世纪以来,视频共享网站、个人博客/微博、社交网站、百度百科/维基百科等新型网络服务日益发展。它们的出现改变了网民以前被动接受信息的局面;网民开始主动参与了互联网内容的创造。这一趋势被称为“ web2.0”;我们也可以称之为“参与式互联网”。参与式互联网的出现使得原先处于信息被动接受者地位的观众参与信息制造和传播过程之中,真正实现了广大民众的信息传播自由。兼具读写功能(Read - Write)的万维网、BBS、博客、维基百科、手机短信(特别是飞信)、RSS(简易内容聚合服务)甚至P2P,使得网民们不再只是信息被动消费者,而成了信息生产者与主动传播者。特别是RSS改变了传统媒体的“一对多”格局(书、电视、广播、报纸)、或“一对一”(电话、信件、电报)状况,变成现在的“多对多”。人肉搜索在技术架构的意义上是网民自主启动、相互写作的一种联合信息搜集、信息数据化和信息公开化的过程。

  但作为社会实践的人肉搜索行为先于网络时代的“人肉搜索”概念。在前互联网的时代,人们实际上一直在从事类似于人肉搜索的社会行为。我们一直生活在流言、八卦和小道消息当中。在小型的熟人社会里,我们通过搜罗关于某人的信息和传言来获得乐趣,或者进行道德评判:我们会打听和传播周围熟人朋友的奇闻轶事或风流韵事,我们以此为乐,或者表达谴责。在八卦乐趣之外,一些重要的社会行为需要人肉搜索:比如乡村的媒婆在进行说媒的过程中就要对男方和女方进行各方面信息的探听,以确保双方的人品。所谓小型的熟人社会并不仅仅是我们印象当中的农业社会,它还包括我们日常称之为“圈子”的任何一种群体:律师有律师圈子,商人有商人圈子,学者有学者的圈子,等等。此外,中国人还知道一种被认为是比较极端的搜索行为:“文化大革命”时代的检举告密文化和“内查外调”行动。每一次对于“阶级敌人”的处理都建立在调查的基础上;每一次运动都要调查嫌疑者的历史问题和以往表现。如果嫌疑者的原籍或原工作单位在外地,人们就要长途跋涉,查遍祖宗八代和前生今世。对于祖宗八代和历史问题上天入地的追查其实就是前数字化时代的人肉搜索。正如有论者指出的:“与其说‘人肉搜索’是在虚拟空间内发生的‘人民战争的汪洋大海’,不如说是文革中惯见的暴力行径在网络世界的重演,新时期的网民们不知不觉地在行动上继承了他们在意识上口诛笔伐的文革遗产。”[5]

  互联网的出现只不过增进了人们人肉搜索的技术条件。这种增进体现为两个方面。第一,在信息网络时代,人类生活痕迹留下的数字化信息大幅度增长,并被长时间地(甚至是永久性地)保存下来,且可供日后任何不特定的人检索。我们每天都接受大量数字信息;我们每天也发出很多数字信息。数字化和互联网大大便利了我们的生活。我们可以通过网络购物,我们也可以通过电子邮件通讯。数字化和互联网也增加了我们的生活内容:在论坛里参与讨论,在博客上抒发自我,以及在社交网络上寻找乐趣都是体现。所有的这些行为都带来了两个后果:一、“雁过留声”:人们在信息网络上的每一次行为都被记录下来,人们的购物记录、搜索记录、博客发表、好友添加等等都被互联网给记下了。二、“雁过拔毛”:人们被记录下来的信息可能会被别人所用,无论是用于赚钱,还是用于整人。最好的例子可能是谷歌。谷歌会记录你的每一次搜索结果,保存你的每一封Gmail邮件。谷歌也会通过分析你的网络使用记录来判断你的喜好,以此给你提供它认为适合你的广告。一句话,你在使用网络,网络在保存你的记录。在互联网时代,人们留下了太多的可供日后检索的信息记录。

  第二,也是更为重要的,参与式互联网大大减少了人们的交往成本,因此大大增加了社会网络关系的密切化和扩大化。人类其实一直生活在社会网络当中。各种社交网站的出现可以使人很快地与各方人士建立朋友关系,了解他们的资料、喜好以及其他信息。各种聊天工具的出现使得你可以在任何时间和世界上任何地方的朋友进行联络。博客可以使认识你和不认识你的人了解你在干什么、想什么、爱什么、怕什么。互联网的出现不但使得人的社会关系更加紧密,并且使得社会关系更加扩大。因此,所谓“虚拟空间”与“现实空间”的区分日益变得模糊。现实社会网络中的信息可以很快变为虚拟网络中的信息;虚拟网络中的信息也可以很快产生现实社会网络中的效应[6]。人肉搜索的出现是“网络社会在经历从网上到网下之后向前跨出的另一个重要的一步,即把现实社会的小圈子带到网络中,社会关系由网下走到网上”。[7]

  正是以上两点使得人们古老的街谈巷议变成了新潮的人肉搜索。仅仅是在技术的意义上,人们才可以说人肉搜索是一种新的搜索引擎。人肉搜索是搜索引擎,因为人们可以通过它了解自己想了解的事情,这与传统的机器搜索引擎如谷歌类似;它是新的,因为它的原理不是几何学算法,而是反映在虚拟网络中的社会大众通力合作的信息搜集和消息传播。信息网络改变人类记忆与遗忘的格局:“自从时间开始以来,对于人类来说,遗忘是常态,记住是例外。但此平衡为数字技术和全球网络所转移。今日,在广泛传播技术的帮助下,遗忘成了例外,记住则变为常态。”[8]一方面,人们的线上活动在网络上留下了太多关于自己的信息;另一方面,人们的线下活动也可以通过数字化的社会网络关系传递到互联网上。从技术意义上而言,人类社会已经实现了全面监控每个人的可能。从技术上来讲,一个人随时可能被“人肉搜索”。你现在没有被“人肉搜索”只是因为你不够出名、或没做错事、或网民还对你不够感兴趣。总而言之,人肉搜索久已有之,互联网不过是推波助澜而已。

二、隐私权与言论自由

  互联网对于街谈巷议的推波助澜在婚姻和性道德问题中最为明显。此类问题构成了目前中国人肉搜索的典型类型和规制难题。在具有代表性的“王菲姜岩事件”当中,有婚外情行为的丈夫王菲在其妻子跳楼之后受到了网民的人肉搜索:其个人身份、工作信息乃至家庭住址很快被公诸网络,甚至其父母的家庭住址和身份信息也被网友公开。网民的谴责行为不仅仅体现在网络上的义愤表达,甚至体现在对其家庭和工作单位的抗议上。对于王菲的内查外调和公判大会似乎在一夜之间就完成了。“网络暴力”淹没了王菲,人肉搜索使得王菲受到了全国人民的深切关注。

  人肉搜索的巨大力量引起了人们对于规制的广泛讨论。在目前的讨论当中,隐私权是规制人肉搜索的最大理由。这种观点认为,人肉搜索需要加以禁止,因为人肉搜索大大侵犯了被搜索者的个人隐私权。虽然在中国具体法律上,隐私权并未具有法律文本上的明确性,但作为一般的法律理念,隐私权被接受下来成为一种规则。学理上和司法实务上也已经形成基本一致的看法。这体现为民法当中的安宁权概念:隐私权所保护的内容是与公共利益无关的私人生活,包括私人生活的安宁、私人信息、私人活动以及私人空间。“人肉搜索”侵害被搜索对象的隐私权,主要是擅自公开、传播他人的私人信息,例如将他人的相片、电话号码、工作单位、家庭住址等,以及侵入他人的私人生活空间,破坏他人私人生活的安宁权。

  中国法院在王菲姜岩案件中首次明确地将隐私权规则适用于人肉搜索案件。北京市朝阳区人民法院在其判决书中对隐私权进行了明确的界定:“隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系,且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。隐私权一般指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。采取披露、宣扬等方式,侵入他人隐私领域、侵害私人活动行为,就是侵害隐私权的行为。”并且法院将隐私权应用到了网络环境中:考虑到信息传播速度和范围,法院认为网上信息披露行为在将个人信息传播到互联网上,使得信息超出特定人的范围而为不特定人所知晓,即构成隐私权侵犯行为。

  但即使根据隐私权的逻辑,人肉搜索的行为也不能一概禁止。将人肉搜索放人隐私权的框架中进行处理之后,对于人肉搜索中所涉及的具体信息就需要区别对待,分别处理。隐私权要区分纯粹私人的信息和具有公共性的信息。前者的例子有个人的裸照、身体缺陷以及个人情感生活史等等;后者则是姓名、家庭住址、电话、电子邮件等一系列具有公共性的信息。[9]后一类信息具有社会公共性:它们构成了我们成为一个社会成员并与其他社会成员进行交往的必要公开对象。按照这种区分,人肉搜索不能一概禁止。具有社会公共性的信息的隐私权保护程度显然不能与纯粹个人的信息相提并论。

  此外,还要区分隐私权的侵权主体和侵权阶段。对于“人肉搜索”中涉及的公布他人个人信息的行为问题,应该区分公布的信息类型及公布信息行为与后续的信息滥用行为进行规制。[10]

  但从另外一个方面而言,隐私权不仅仅是一项消极权利,隐私权同样是一项积极权利。隐私权是一种阻止他人搜索和谈论某个人的权利;隐私权进而要求政府禁止他人对自己的信息进行搜集、传播和评论。因此,隐私权问题总是与言论自由问题相联系。

  从言论自由的角度来看,人肉搜索在某种意义上是公民行使其言论权和监督权的体现。人肉搜索问题很容易被看做是法律与道德之间的冲突:在涉及婚外情以及性道德的案件当中,被搜索方一般诉诸隐私权这一法律理由,搜索方似乎只能诉诸法律无法容纳的道德主张和伦理义愤。但事实上,搜索方可以在法律体制当中找到其理据。这一理据就是宪法所保护的公民言论自由权。以此为据,人肉搜索当中的评论行为和信息传播行为是言论自由和舆论监督权利的体现;网络表达是平民化、最应受保护的宪法基本权利—互联网提供了极为广泛的言论自由行使空间和便利的行使方式。“人肉搜索”是公民言论自由和信息自由的表现形式之一,在客观上能够对不符合道德观念却不违法的行为起到震慑作用。因此,“人肉搜索”在某种程度上也是一种公民行使监督权、批评权的体现。网民将涉嫌违法、违纪或道德败坏的人和事及其相关信息公布在网上,进行评判,如果是适当合理的,将有利于公共利益的实现和社会正义的维护。因此,不能因为“人肉搜索”与网络暴力有关系,就简单地将“人肉搜索”纳人网络暴力盲目叫停。

  由此看来,人肉搜索的规制问题就其法律方面来看乃是两种公民基本权利的冲突:隐私权与言论自由权。如果说隐私权注重的是人类生活“私”的一面,那么言论自由权注重的则是人类生活“公”一面。两者在人肉搜索问题上的冲突在另一种意义上乃是“私”权利与“公”权利的冲突。而在目前的中国法律和社会舆论当中,“公”与“私”的界定在不同类型的人肉搜索中出现了一定既有的模式。

  在针对官员和公共人物的搜索事件中,法律上的处理已经达成共识。其核心乃是如下命题:公仆没有隐私权;公仆没有私生活。该处理方式基本是根据公民的言论自由权和监督权对于官员和公众人物的隐私权保护进行克减。根据张千帆教授的分析,“如果普通‘群众’的隐私权和言论自由之间必须适当划界,那么这条界限为国家‘干部’等公众人物保留的个人隐私将大为缩减。之所以如此,是因为公众对政府官员具有天然的知情权。品德、个性、能力、财产、立场、行为乃至外表等个人信息对于常人而言是‘隐私’,对于官员来说就是必须披露的公共信息,因为只有具备这些信息,人民才能理性判断特定官员是否适合作为‘社会公仆’。”[11]这非常类似于美国宪法上著名的AY. Times v. Sullivan的逻辑:针对政府官员的言论在宪法上的保护近乎绝对。[12]与此相类似,对于其他公众人物来说,其隐私权也适当地予以克减。比如很多影视明星,他/她们的隐私是娱乐新闻的焦点,甚至是自身出名的重要噱头。对于他/她们的隐私权保护程度自然不能与一般的法律主体处在同一水平上。

  但以上总结的“公”与“私”问题上的共识在涉及社会道德、特别是婚姻和性道德的问题时远远未能达成。在这类问题上,“私”与“公”的区分模糊不清。对于诉诸隐私权的一方而言,婚外情的相关信息确乎是“私”事:一个人的恋爱和性生活跟其他人有什么关系?对于诉诸言论自由的一方而言,婚外情乃是一种涉及公共道德和社会伦理的行为,乃是“公”事;至少这种行为侵犯了很多人基本的道德情感。对于后者而言,人肉搜索乃是一种道德言论。比照美国宪法当中对于言论自由区分等级和门类的区别保护,人们完全可以在法学理论和实践当中将涉及婚外情的道德言论纳人一种特殊的保护体制当中去。[13]

  总而言之,将人肉搜索问题纳人公法框架之后,所有的问题都归结为隐私权与言论自由的平衡问题。具体说来,涉及官员和公众人物的权利平衡目前已经初具规则;涉及平民的婚姻道德和性道德问题目前的平衡性处理未见端倪。在后面一种问题上,人肉搜索仍然处于两种公民基本权利的微妙界定和具体平衡的泥潭中。

 三、隐私权文化与中国网民文化