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关于印发江门市规范建设工程招标投标活动规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 08:27:42  浏览:8732   来源:法律资料网
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关于印发江门市规范建设工程招标投标活动规定的通知

广东省江门市人民政府办公室


关于印发江门市规范建设工程招标投标活动规定的通知

江府办[2010]66号


各市、区人民政府,市直各单位:

《江门市规范建设工程招标投标活动的规定》业经市政府十三届六十八次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市住房城乡建设局反映。





江门市人民政府办公室

二○一○年六月二十二日



江门市规范建设工程招标投标活动的规定

第一章 总 则



第一条 为规范建设工程招标投标活动,维护建筑市场的正常秩序,保护招标投标各方的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《广东省建设工程项目招标中标后监督检查办法(试行)》等法律、法规以及国家、省的有关规定,结合江门市建筑市场的实际情况,制定本规定。

第二条 江门市行政区域内以政府财政资金、国有、集体自筹资金和其他公有资金或以相同性质资本、资产投入建设的房屋建筑和市政基础设施工程的招标投标,适用本规定。其他专业工程招标投标应参照执行。

第三条 住房城乡建设、发改、财政、审计、工商、监察等有关部门,依法对工程建设项目的招标投标实行有效的监督。



第二章 投标资格审查

第一节 一般规定



第四条 招标项目必须符合《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第十四条第一款第(二)项和《工程建设项目施工招标投标办法》第八条第(四)项关于资金落实才能进行招标的规定。

招标人在发布的招标文件中,必须公布根据国家定额、计价规定和信息价计算出来的招标控制价。凡招标人没有政策或市场依据、任意降低依据国家定额标准编制的招标控制价的,应允许投标人就其合理性提出质询,招标人如不能作出合理解释,引发争议并导致招标投标活动不能正常进行的,招标人应承担相应的责任。

招标人应在招标文件中明确不参与竞价的安全施工措施费数额、主要建筑材料市场价格异常浮动的应对原则以及工程款支付的具体办法。

第五条 投标资格审查包括资格预选、资格预审和资格后审。

资格预选是指无特定的工程项目对象,按照统一的标准条件,由行业协会公开举荐、集中核查的资格预审。资格预审、资格后审的具体要求,依照国家和省有关资格审查的规定执行。

第六条 投标资格审查活动应当进入建设工程交易中心进行,并接受有关部门监督。

第七条 市住房城乡建设行政主管部门及相关部门统一确定投标资格审查初步受理的“基本条件”和详细评审的 “标准条件”,并应将统一确定的“基本条件”、“标准条件”及其依法变更的情况长期向社会公开;须附加“特别条件”的,由招标人根据招标项目的特定情况单独提出。

“基本条件”是指报名投标时必须提供的营业执照、资质证书、安全生产许可证以及企业主要负责人、项目负责人、专职安全人员的有效证件原件,即法律法规所规定的一般条件。

“标准条件”是指适用于所有一般工程的通用的资格审查或预选条件,由行业协会根据国家有关规定以及公平竞争的准则拟出、报各有关主管部门审定、招标人无正当理由不得自行变更的综合条件。

“特别条件”是指对应“技术特别复杂或有特殊专业性要求”的特殊工程所必需的资格条件,经专家论证、报住房城乡建设主管部门备案后,才能适用。

第八条 行业协会根据统一确定的 “基本条件”和“标准条件”负责受理企业入选《江门市公有资金投资工程及公共工程投标人资格预选名录》(以下简称《名录》)的申请手续,定期推荐入选企业,并在网上公示,对其严肃性、真实性、可靠性负责。

江门市住房城乡建设行政主管部门邀请有关部门对行业协会推荐的名单进行抽查复核,对不符合条件者予以否决,将核查的情况及时通报。

第九条 凡进入江门市行政区域内依法从事建设工程承包活动的建筑施工企业、勘察设计、监理、咨询、招标代理企业以及与工程建设有关的重要设备和主要材料供应商等,均可提出加入《名录》的申请。

第十条 江门市住房城乡建设行政主管部门建立“江门市建设工程招标投标活动中投标人信用评价体系”,向承包企业发放《江门市建筑业企业市场信用评价手册》。

《江门市建筑业企业市场信用评价手册》由江门市住房城乡建设行政主管部门按统一规定和标准监制,及时、准确记录企业在诚信守法方面的情况;满分为100分,以扣分形式对投标人实行动态管理。

工程在建时及竣工验收后,招标人应及时向建筑业协会和建设行政主管部门报告工程承包人的不良行为或违法违规情况。

第十一条 已进入《名录》的投标人有下列情形之一的,住房城乡建设行政主管部门应将其从《名录》中除名:

(一)向市建筑业协会申请加入《名录》或提交与《名录》有关的资料、数据时,隐瞒真相、弄虚作假的;

(二)因自身原因没有按合同约定完成工程勘察设计或施工、监理任务的;

(三)不与劳务分包者签订分包合同、不与工人签订用工合同,欠发工人工资引发群体性事件或造成恶劣影响的;

(四)在《江门市建筑业企业市场信用评价手册》中被扣分数累计超过40分的;

(五)不愿意承接抢险救灾工程,无故弃权的;

(六)一年内不报名投标或报名后弃权投标的;

(七)发生其他严重违法违规、质量安全事故及不良行为的。

第十二条 未进入《名录》的投标人在我市各建设工程交易中心首次报名投标时,法定代表人须亲临报名现场及招投标行政监督部门,留存有效签名和个人印鉴,作为投标人当年度(法人代表任职期内)参与投标活动相关文书签署的依据。

报名参加任何单项工程规模超过1000万元的招标项目投标的,法定代表人须亲临报名现场及招投标行政监督部门,接受有效签名的确认。

第十三条 资格预审时,按以下操作规程进行:

(一)招标人根据发展改革部门核准的招标方式和招标范围,自行或委托招标代理发布招标公告,并按本规定编制资格预审文件,招标人对其合法性负责。

(二)招标人应在招标公告发布前3个工作日,将资格预审文件送达招标投标监督管理部门备案。

(三)从投标报名截止日到投标人递交资格预审申请文件的时间,按“标准条件”审查的,不得少于3个工作日;附加“特殊条件”的,不得少于5个工作日;国家、省另有规定的,从其规定。

(四)资格预审工作由招标人组建的资格评审委员会负责。资格评审委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为3人以上的单数,其中专家人数应占成员总数的三分之二以上。专家应当于资格预审的当天从交易中心的专家库中随机抽取。

(五)在资格预审过程中,评审人员应关闭所有自带的通信工具,交指定地方统一保管,有特殊情况须与外界联系的,使用指定的专用录音电话。

(六)投标人递交资格预审申请文件及经查验各种证书完毕后,应在指定地方等候审查结果,不得在场内大声喧哗或试图利用各种途径对资格审查活动施加影响。凡在评审过程中对审查活动提出质疑的,须申明理由及信息来源,因无端怀疑和指责而影响评审工作的,可视为故意干扰,依法予以处理或载入不良记录。

(七)在资格预审过程中,招标代理应回避审查、评判工作,如确有必要,只负责资格审查资料的准备和统计等事务工作,并承担相应的法律责任。

(八)如审查过程中出现明显歧视或排斥潜在合格投标人的情况,又无充分理由予以澄清的,应及时纠正,并依法追究有关人员的责任。

第十四条 招标人应当自觉遵纪守法,客观、公正、自主完成资格预审。

招标代理应当按照招标人的委托,严格依据法律法规为招标人拟定招标公告,编制资格预审文件,如实向招标人解释法律法规的规定,不得明知委托事项违法而进行代理。

招标人自行或委托招标代理拟定、发布招标公告,从发布的当天起开始接受投标报名,公告时间和报名时间均不得少于5个工作日。

第十五条 投标人应当按照招标公告的要求,组建拟投入工程建设的基本管理班子,独立地响应招标人的要求,报名参加投标。

第十六条 资格评审人员应当遵照法律法规,严格依照资格审查文件的规定,客观公正、认真负责地独立履行评审职责,向招标人推荐合格投标人,不得对外透露评审情况,并对所提出的评审意见承担个人责任。

第十七条 建设工程交易中心应当为投标报名、资格审查提供场地、信息和窗口服务,对涉及招标投标活动的有关信息和资料,按规定严格保密;交易中心工作人员应在资格评审时回避,如评审工作需要,经招投标行政监督部门人员同意,应在评审工作暂停状态下进入评审现场。未经同意,交易中心工作人员不得向他人透露资格审查过程中的任何情况。



第二节 采用“经评审的最低投标价法”评标定标的资格预选



第十八条 建设工程采用“经评审的最低投标价法”进行评标定标时,应执行《广东省建设厅关于规范建设工程施工招标中经评审的最低投标价评标办法的意见》(粤建管函[2005]515号),招标人可按本规定第二十一条的规定限制合格投标人的数量,但应在招标公告中明确合格投标人产生的标准、原则和数量。

第十九条 已进入《名录》的投标人,可对应公有资金投资工程及公共工程具体招标项目的“基本条件”直接报名投标。

未进入《名录》的投标人,招标人可以不低于加入《名录》的条件对其进行资格预审。

第二十条 招标人在具体工程招标项目中不再对已进入《名录》的投标人进行资格审查。因工程特殊性、复杂性及承包方式有“特别条件”要求的,则仅审查其是否符合“特别条件”。由招标人依据有关规定和专家论证意见设定,并送住房城乡建设行政主管部门备案后公布。

第二十一条 1000万元以上工程的招标项目,合格投标人为11名;1000万元以下工程的招标项目,合格投标人为9名。具体产生步骤如下:

(一)招标人可从报名投标者中以抽签方式,抽出不多于两倍合格投标人数量的准合格投标人;

(二)招标人根据“江门市建设工程招标投标活动中投标人信用评价体系”,从准合格投标人中,按得分由高到低确定合格投标人。若条件相同的投标人数量超出既定数量,可以抽签方式确定。

第二十二条 邀请招标工程适用“经评审的最低投标价法”,从《名录》中自行选取不少于3家的企业,按本规定第三章的规定确定中标人。



第三节 采用“最低投标价中标法”评标定标的资格后审



第二十三条 资格后审,是指开标后对投标人随投标文件一起递交的资格审查申请文件进行的资格审查。

采用资格后审时,招标人不得限定投标人总数。合格投标人的产生不限于《名录》,招标人对报名投标者仅审核其“基本条件”。

第二十四条 有下列情形之一的,应采用“最低投标价中标法”进行评标定标:

(一)因《名录》中符合条件的投标人数量达不到本规定第二十一条的数量要求的;

(二)采用“经评审的最低投标价法”评标定标一次招标失败的一般工程;

(三)土石方、绿化、路灯、管道等简易工程以及法律法规规定的其他工程。

第二十五条 招标人可依法成立总数为5人以上单数的评标委员会,其中招标人至多指派1人参加评标委员会,其余评委从建设工程交易中心专家库随机抽取。对于政府财政性投资工程项目,施工招标的招标人不得委派代表参加评标委员会。

第二十六条 投标人不须编制技术标,只对招标文件的技术要求作出相应的承诺。

第二十七条 开标后,评委从商务标投标报价最低者开始,对报价由低到高逐一进行资格后审。资格后审通过且商务标评审合格的,则报价最低者为第一中标候选人,报价次低者为第二中标候选人,报价第三低者为第三中标候选人。

第二十八条 已进入《名录》的中标候选人,资格后审时不需审查“标准条件”、“特别条件”即可认定合格。

未进入《名录》的中标候选人,资格后审时按不低于“标准条件”、但不另加“特别条件”的原则进行审查。



第四节 采用“综合评估法”评标定标的资格预审



第二十九条 技术特别复杂或有特殊专业性要求“的特殊工程,不适用”经评审的最低投标价法“的,采用”综合评估法“进行评标定标,配套实行资格预审,合格投标人的产生不限于《名录》。

资格预审,是指在投标前对报名投标的潜在投标人进行的资格审查。

第三十条 招标人认为招标项目(服务类或特许经营类招标项目除外)属于“技术特别复杂或有特殊专业性要求”的特殊工程、采用“综合评估法”进行评标定标的,应报告住房城乡建设行政主管部门,从专家库抽取5人以上单数、具有相关专业高级职称的技术类专家,对招标项目进行论证认定后方可采用“综合评估法”进行评标定标。

第三十一条 招标人可在招标公告中明确合格投标人数量,但必须公开产生合格投标人的标准和依据。

第三十二条 资格预审完成后,招标人应当自行或委托招标代理根据招标工程的具体情况,编制招标文件。招标文件应当明确具体说明评标定标的标准和办法。

第三十三条 资格预审完成后,招标人应及时将预审结果通知参与资格预审的投标人,并向合格投标人发出预审合格通知书。通知书应载明获取招标文件的时间、地点和方法。

对不合格的投标申请人,招标人也必须及时发出书面通知,告知其不合格的具体原因。

第三十四条 招标文件的分数权重及每个单项的分数跨度必须科学合理,并列出详细的得分标准。通常情况下,技术标40分,商务标60分;单项分数的跨度从0到3分。超出上述范围的招标文件,招标人在备案时须向招投标行政监督部门作出充分说明,并对其合法性、公正性负责。



第三章 开标、评标、定标



第三十五条 招标人必须在开标前20天将编制定稿的招标文件、在开标前15天将招标文件的修改或补充通知,送达招投标行政监督部门备案。

第三十六条 招标人在有关方面的监督下,组织7人或7人以上的单数组成评标委员会。

一般情况下,招标人至多指派1名代表参加评标委员会。有特殊情况须增加招标人评委的,招标人应向有关部门说明具体理由。增加后的招标人评委总数,不得超过评委总数的三分之一。

第三十七条 评标委员会按照招标文件的规定,对投标文件的包装情况进行合格性审查。

第三十八条 招标人或招标代理将合格的投标文件移送开标室,经投标人检查确认其投标文件包装及密封完好后当众开启,并在有关方面的监督下移交给评标委员会进行评标。

招标人或招标代理在开标的同时,当众以抽签方式抽取项目经理答辩顺序。

第三十九条 在评标过程中,所有评委必须关闭自带的通信工具,交指定地方统一保管。有特殊情况须与外界联系的,使用评标室内的专用录音电话。

第四十条 投标人递交投标文件及经查验相关证件完毕后,可以在开标室静候,不得干扰评标。

凡在评标过程中对审查活动提出质疑的,须申明理由及信息来源。因无端怀疑和指责而影响评标工作的,可视为故意干扰,依法予以处理或作不良记录予以记载。

第四十一条 招标人指派的评委与专家库随机抽出的评委应当分别处于不同的评标室进行独立评标。

第四十二条 招标代理在评标开始后应对整个评标、定标过程回避,必要时只负责向评标委员会提供有关的表格,评标结束后整理评标资料,统计评标数据等,不得对评标过程的任何问题发表任何意见,并依法对所掌握的有关情况保密。

建设工程交易中心工作人员应对评标过程回避。因评标工作的需要,经招投标行政监督部门人员同意,应在评标工作暂停状态下进入评标现场处理相关事务。

未经招投标行政监督部门同意,招标人的非评标人员不得进入评标室。如确需观察评标的,可在得到允许后通过闭路视频监控室观看评标室的无声视频。

第四十三条 对参加答辩的项目经理,由招标人指派的代表和一名以上的专家评委对照投标文件和身份证原件逐一严格核实答辩人身份。

答辩问题必须统一命题,由评委组长统一提问;评委与答辩者严格分离,不得当面进行答辩。

第四十四条 评标结束后,招标人或招标代理应当根据评标委员会的评标结果确定中标候选人,认真填写《评标报告》并报招投标监督管理部门备案。

第四十五条 为抢险救灾、突发事件而必须紧急建设的工程,由抢险救灾指挥机构直接在《名录》中指定或抽取符合要求的承包人承接,并应事先依据工程定额明确工程结算原则。



第四章 监督管理



第一节 对招标人的监督管理

第四十六条 招标人不得违背招标文件和中标人的投标文件与中标人订立合同,或拒绝与中标人签订合同。合同中必须具有约定工程造价风险分摊的条款。

凡在工程建设中另行订立背离原合同实质性内容或擅自提高工程造价的,有关监督部门将依法予以核查、处理。

第四十七条 招标人、监理单位和承包单位应共同严格遵守招标文件中对工程变更及工程签证的约定和管理规定。

第四十八条 使用政府财政资金、国有、集体自筹资金及其他公有资金的招标项目,因设计图纸重大修改或重大变更需要重新修订原中标价或合同价的,应报原项目审批部门和资金监管部门批准,报住房城乡建设行政主管部门和审计机关备案。

第四十九条 工程竣工结算之日起5天内,建设单位应按规定办理工程项目竣工结算备案。



第二节 对中标人的监督管理

第五十条 凡在江门市行政区域内从事经营活动的建筑业企业,在签定承包合同后应当向市建筑业协会领取《江门市建筑业企业市场信用评价手册》。

第五十一条 住房城乡建设行政主管部门应把投标人的下列信息作为企业经营的良好行为记入《江门市建筑业企业市场信用评价手册》,并在江门建设信息网(www.jmjsw.gov.cn)上公布,以作鼓励:

(一)企业获得住房城乡建设部、广东省、江门市或住房城乡建设部承认的行业协会等部门、机构评定的工程质量或安全奖的;

(二)企业被金融机构评定为“AA”信用等级的;

(三)企业通过国际质量标准认证的;

(四)企业被税务部门评定为“A”级纳税信用的;

(五)企业其他有关诚信守法经营、取得重大业绩等信息的。

第五十二条 凡发生下列情形之一的承包企业,经有关部门认定为不良行为后,由建设行政主管部门记入《江门市建筑业企业市场信用评价手册》进行扣分,并在江门建设信息网上公布,以作惩戒:

(一)违反有关工程建设的法律、法规、规章的;

(二)工程投标和建设中进行商业贿赂的;

(三)违反工程建设强制性标准的;

(四)违反有关合同管理、劳动用工、城市管理、工商管理、税务管理等法律、法规、规章的;

(五)降低工程质量,影响施工安全,扰乱建设市场秩序,侵害交易对方合法权益的;

(六)因自身投标失误等原因,造成工期违约的。

第五十三条 对于企业的不良行为,应有下列文件之一才能认定:

(一)已生效的行政处罚决定书;

(二)已生效的人民法院判决书、裁定书或仲裁裁决书;

(三)由住房城乡建设行政主管部门或有关管理部门签发的责令整改通知书;

(四)经有关部门或执法机构查证属实的材料;

(五)其他具有法律约束力的文件。

第五十四条 企业认为在江门建设信息网上公布的有关本企业的信息与事实不符的,可以申请市住房城乡建设行政主管部门变更或者撤销记录。

市住房城乡建设行政主管部门应当在受理申请后5个工作日内复核,并将复核结果书面告知申请人。对于信息确有错误的,市住房城乡建设行政主管部门应当及时在江门建设信息网上更正、声明。

第五十五条 任何组织和个人均可以通过江门建设信息网查询企业市场信誉、诚信守法方面的相关信息。



第五章 法律责任

第五十六条 招标人应当加强工程建设活动的管理,对投标人中标后转包、违法分包、降低工程质量标准、拖延工期或发生工程质量、安全生产事故等违法行为的,应当及时报告有关监督部门。

第五十七条 住房城乡建设行政主管部门应当建立中标后的跟踪管理制度,依据《广东省建设工程项目招标中标后监督检查办法(试行)》(粤建管字[2004]10号)等规定进行监督检查,及时将检查发现的不良行为记入该企业的《江门市建筑业企业市场信用评价手册》。〖JP〗

已进入《名录》的中标人,住房城乡建设行政主管部门还应把其不良行为及时通报有关部门及行业协会。

第五十八条 监察、税务、人力资源社会保障、住房城乡建设等部门应在投资2000万元以上的招标项目的施工后期,对中标单位的财务管理、劳动用工状况进行综合检查。发现围标、串标、转包、违法分包或故意不履行合同的,依法进行处理,并取消其两年内在江门辖区的投标资格;有关企业已进入《名录》的,还应从《名录》中除名。

第五十九条 招标人依法承担自行或委托实施招标活动的法律责任。被委托代理招标事宜的招标代理机构承担连带责任。投标人依法承担投标及相关活动的法律责任。

第六十条 在招标投标活动中,招标人、投标人、招标代理机构,以及有关监督管理机关、建设工程交易中心的工作人员发生违法行为的,应依法予以处理。



第六章 附 则

第六十一条 本规定自2010年8月1日起施行。《关于印发江门市规范建设工程招标投标活动的规定的通知》(江府办[2009]52号)同时废止。




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浅析行政诉讼中的当事人



行政诉讼当事人,是指因对具体行政行为发生争议,以自己的名义到人民法院起诉、应诉和参加诉讼,并受人民法院判决、裁定约束的公民、法人和其他组织以及行政机关。在法学上,当事人有广义与狭义之分。广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼中的第三人;狭义的当事人则仅指原告和被告。现就对行政诉讼当事人在广义的范畴进行探讨。
一、行政诉讼原告
行政诉讼原告是指对行政主体具体行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。所以说,行政诉讼原告大多是行政管理中的行政相对方。根据《行政诉讼法》第二十四条、第七十条,原告主要包括:
1、公民。合法权益受到行政机关和行政机关工作人员具体行政行为侵犯的公民,有权依照行政诉讼的规定,向人民法院提起行政诉讼。当然,这里所称的公民是指具有中华人民共和国国籍的公民。
2、法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》第三十七条规定,法人应具备下列四条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能独立承担民事责任。法人作为原告提起行政诉讼时,由其法定代表人出庭应诉。
3、其他组织。除具有法人资格的社会组织外,在我国,还有一大批不具备法人资格,没有取得法人资格的社会组合体。例如以其家庭全部财产承担民事责任的工商个体户、农民承包经营户、起字号的合伙组织,或者尚处于筹建阶段的企业、单位等。它们的合法权益受到具体行政行为侵犯而向法院提起诉讼时,由该组织的主要负责人作法定代表人,没有主要负责人时,可由实际上的负责人作法定代表人。
4、在中国境内提起行政诉讼的外国人、无国籍人、外国组织。外国人、无国籍人和外国组织在我国境内进行活动,必须遵守我国宪法和法律,接受中国行政机关管理,因而在行政管理活动的某些方面,都有可能同我国的行政机关发生行政争议。在《外国人入境出境管理法》、《外商投资企业和外国企业所得税》等法律法规中,都有类似规定。《行政诉讼法》第71条规定:“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。”
此外,在特殊情况下,不是行政行为的相对方也具有原告的资格。主要有两种情况:一是具有起诉资格的公民死亡;二是具有起诉资格的法人和组织终止,为新的法人和组织所代替。为了更好地保护上述两类情况中行政相对人的合法权益,《行政诉讼法》第24条第2、3款规定:“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。”“有权提起诉讼的法人和其他组织终止,承受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼。”根据最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(以下简称《解释》)的规定。“近亲属”主要包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母,孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
二、行政诉讼被告
行政诉讼的被告是指被原告起诉指控侵犯其行政法上的合法权益和与之发生行政争议,而由人民法院通知应诉的行政主体。必须明确,行政诉讼的被告不是行政机关的工作人员,而是行政机关本身。在行政诉讼中,行政主体始终作为被告,这是行政诉讼的一大特点。根据行政诉讼法和最高院有关司法解释的规定,行政主体作被告的情况主要有以下几种:
1、作出具体行政行为的行政机关作被告。
作出具体行政行为的行政主体作被告主要有以下几类:(1)“公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告”; “两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告”;(2)“经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告”;“复议机关在法定期间内不作复议决定,当事人对原具体行政行为不服向人民法院起诉的,应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告”。值得注意的是,公民、法人或其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服,向人民法院提起诉讼的,应当以作出决定的行政机关为被告,非行政机关不能作被告。
2、改变原具体行政行为的复议机关作被告。
公民、法人或其他组织在起诉前,先按有关法律、法规的规定进行复议或选择了先行复议,而复议机关改变原具体行政行为的,即视为复议机关作出了新的具体行政行为,所以,原告提起行政诉讼时,就必须以该复议机关为被告。
什么情形属于复议机关“改变”了原具体行政行为呢?一般说来,(1)复议机关改变了原具体行政行为所认定的事实;(2)复议机关改变了原具体行政行为所适用的法律、法规或者规定;(3)复议机关改变了原具体行政行为的处理结果,即撤销、部分撤销或变更原具体行政行为。在这三类情况下,即视为复议机关改变了原具体行政行为,而作出了一个新的处理决定。
此外,复议机关如在法定期间内不作复议决定的,当事人是对复议机关这种不作为的行为不服提起诉讼的,应当以复议机关为被告。
3、由法律、法规授权的组织所作的具体行为,该组织是被告。
有的组织原来不具有行政管理职权,但法律、法规授予了它在某一行政事务方面的管理权,公民、法人或其他组织如认为该组织所作的具体行政行为侵犯了其合法权益、应以该组织为被告提起诉讼。例如,《食品卫生法》规定:县级以上卫生防疫站和食品卫生监督检查所为食品卫生监督机构,有权对违反食品卫生法情节严重的个人或组织,给予行政处罚。该卫生防疫站和食品卫生监督检验所就是由法律、法规授权的这类组织。
4、委托某一组织作出具体行政行为的,委托的行政机关是被告。
行政诉讼法25条规定:“由行政机关委托的组织所作的具体行为,委托的行政机关是被告”。例如:乡政府委托某村民委员会行使某项行政职权,该村委会按照委托的权限作出某一具体行政行为,行政相对人对此不服的,必须以该乡政府为被告提起诉讼。这就是行政法上的“权利可以委托、责任不能豁免”的原则的具体体现。值得注意的是,行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
5、行政机关的内设机构、派出机构作出具体行政行为的,该行政机关是被告
公民、法人或其他组织对行政机关的内设机构、派出机构作出的具体行政行为不服,向人民法院起诉的,应以该行政机关为被告。但是,有的法律、法规对行政机关的内设机构、派出机构有作出具体行政行为的授权,在此时,可以比照“法律、法规授权的组织”,直接以该内设机构或派出机构为被告。例如,《治安管理处罚条例》赋予公安派出所作出警告、50元以下罚款的权力。
6、行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
在作出某一具体行政行为后,该行政机关被撤销的,法律规定,由继续行使其职权的行政机关作为被告;另外,还有就是,行政机关被撤销后,没有继续行使其职权的行政机关,在这种情况下,应由决定撤销原行政机关的上级行政机关或上级行政机关指定的行政机关作为被告。
三、行政诉讼中的共同诉讼人
行政诉讼法第26条规定:“当事人一方或双方为二人以上,因同一具体行政行为发生的行政案件,或者因同样的具体行政行为发生的行政案件,人民法院认为可以合并审理的,为共同诉讼”。共同诉讼人就是共同诉讼案件的当事人。对共同诉讼中原告一方是两个以上的公民、法人或其他组织的,我们称之为共同原告;被告一方是两个以上的行政主体的,称为共同被告。因此,可以说,行政诉讼的共同诉讼实际就是诉的主体的合并。这与诉的客体合并是不同的。
根据共同诉讼成立的不同条件,可将共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
1、必要的共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一的诉讼,它是一种不可分之诉。主要包括共同原告和共同被告两种。
(一)共同原告有以下几类情况。
(1)两人以上共同实施违反行政管理法规的行为,被行政机关在同一处罚决定中给予处罚,被处罚人均不服而提起诉讼的;
(2)法人或其他组织因违反行政管理法规,该法人或组织及其负责人在同一处罚决定中被给予处罚,两者均不服处罚决定而提起诉讼的;
(3)治安行政案件中,两个以上的共同被侵害人不服公安机关对加害人所作的治安行政处罚而提起诉讼的。
(4)治安行政案件中,被处罚人和被侵害人双方均不服公安机关的处罚决定而提起诉讼的。
上述四种共同原告中,如果只有一方不服提起诉讼的,另方(即未提起诉讼的一方)可以作为第三人参加到行政诉讼中,而不应作为共同原告参加到行政诉讼中来。
(二)共同被告的情况主要指两个以上的行政机关针对某一被管理人的同一行政违法行为联合作出处罚决定,被处罚人不服而提起诉讼,该两个以上的行政机关均应为被告。
2、普通的共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理的诉讼。它的一个重要特点就是诉讼是可分之诉,即共同诉讼人对诉讼标的的权利或义务没有共同的利害关系,它们可以分作几个诉由人民法院分别审理。普通的共同诉讼是由人民法院合并审理形成的,如果人民法院分别审理,则成为各自独立的案件,而不是共同诉讼了。因实践中普通共同诉讼情况比较复杂,因而难以一一列举。
在行政诉讼中,行政机关的具体行政行为是根据各个行政管理相对人的不同情况作出的。在必要的共同原告的诉讼中,行政机关是在同一处罚或决定中给予各个人不同的处罚或处理,这些行政行为相对人同行政机关之间的权利义务关系从广义上说是一致的,但他们的具体诉讼请求可能是各不相同的;在必要的共同被告的诉讼中,各行政机关的职权职责都是由法律明确规定的。一个行政机关不能代替另一个行政机关承担行政法上的权利义务。由于共同诉讼人之间实体上的权利义务不同,他们之间不能相互承担连带责任,其诉讼行为是必然不能互相代替的。
因此,无论是在必要的,还是在普通的共同诉讼中,其中任何一个人的诉讼行为,对其他共同诉讼人来讲,一般都不发生效力,诉讼应当是全体当事人都参加。如果在实践中出现只有一人起诉或者应诉的情况,人民法院可以根据申请或依职权通知他人参加诉讼,追加他们为第三人或共同被告,被追加的第三人如果不愿参加诉讼,可以视为放弃诉权;被追加为共同被告的行政机关无权拒绝参加诉讼,否则,人民法院有权依法作出缺席判决。
四、行政诉讼第三人
行政诉讼中的第三人,是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系并因而参加到他人正在进行的行政诉讼程序中的公民、法人或其他组织。行政诉讼法第二十七条规定:同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。所以第三人可以通过自己申请和法院依职权通知两种途径参加到他人已在进行的行政诉讼中来。作为行政诉讼中的第三人,它具有以下特点:(1)第三人是原、被告之外的公民、法人或其他组织,是行政管理相对方,它可以是一个,也可以是数个,其主体具有多样性;(2)第三人是同被诉具体行政行为有利害关系的人,包括直接的和间接的利害关系;(3)第三人只能参加到他人正在进行的诉讼中来,如果诉讼尚未开始,则不存在第三人参加诉讼的问题;如果诉讼已终结,其他利害关系人则不能参加该诉讼,如他对具体行政行为不服的,则只能以原告的身份提起行政诉讼;(4)第三人参加行政诉讼的目的是为了避免权利丧失或不承担某种义务,以维护自己的合法权益。
根据《行政诉讼法》及其解释和审判实践,行政诉讼第三人的设定主要有以下几种情况。
(1)治安行政案件中的被处罚人或被侵害人,一方提起行政诉讼的,另一方可以作为第三人参加诉讼的;(2)行政机关对平等主体之间主张权利的争议作出确权裁决的。任何一方当事人不服提起诉讼的,另一方主张权利的当事人可以作为第三人参加诉讼。例如县政府对土地所有权属的裁决。(3)行政处罚案件中,相对人为两人以上的,其中有的起诉,有的未起诉,人民法院可以通知未起诉的当事人作为第三人参加诉讼。(4)行政机关对平等主体之间的赔偿或补偿问题作出裁决,一方不服起诉的,另一方未起诉的当事人可以作为第三人参加诉讼;(5)同原告受处罚行为有批准关系的另一行政机关可以作为第三人参加诉讼;(6)行政主体与非行政的主体共同署名作出处理决定,侵犯了公民、法人或其他组织合法权益,需要进行赔偿的,非行政主体可以作为第三人参加诉讼。
第三人参加诉讼应当在诉讼开始以后,一审判决作出之前。第三人参加诉讼,有权提出与本案有关的诉讼请求,对人民法院一审判决不服,有权提出上诉,是行政诉讼当事人之一,享有当事人在诉讼中的各种权利,承担各种义务。
行政诉讼当事人主要就是指行政诉讼原告、被告、第三人和共同诉讼人,共同诉讼人又包括共同原告和共同被告两种。仔细领会和理解行政诉讼各种当事人的概念特征,熟练掌握行政诉讼的各种当事人的具体种类,有助于提高行政诉讼的审判能力,加快行政诉讼审判改革的力度
江西省吉水县人民法院 李崇军 曾志学
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浅谈家庭暴力的现状、原因及对策

吴正雄


本文摘要:

  家庭是社会的细胞,家和万事兴,家兴则国盛,家庭安宁则社会安宁,家庭是每个人生活的重要坏境,创建平安家园是构建和谐社会的基础。家庭暴力作为一个全球性的社会公害,不论是在发达国家还是在发展中国家,这种现象都不同程度的存在。家庭暴力是发生在家庭范围内,是当前破坏婚姻家庭、侵害妇女、儿童和老人等弱势群体的合法权益、对家庭和社会具有危害性的行为。家庭暴力不仅直接对家庭成员的身心健康构成严重伤害和威胁,而且还会破坏家庭的稳定和安宁,这是与构建社会主义和谐社会的发展要求背道而驰的,已引起全社会的广泛关注。虽然我国的《婚姻法》、《刑法》、《民法》、《继承法》、《妇女权益保障法》和《治安管理处罚条例》等对家庭暴力都有相关的处罚规定,都规定了禁止用暴力虐待、残害妇女,但在现实中家庭暴力仍然很严重。为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体、更适当的协助,以取得更好的社会效果,必须建立和完善家庭暴力的相关法律制度。本文从家庭暴力的现状和表现形式分析入手,阐明了我国对家庭暴力立法规制的重要性和必要性。通过对我国有关家庭暴力的法律规定考察分析,指出我国现有法律对家庭暴力概念界定之不足,进而分析了家庭暴力的成因,最后提出家庭暴力立法规制完善的相关对策建议。

关键词:家庭暴力;现状;原因;对策


  许多国家都不同程度的存在着家庭暴力,家庭暴力已成为一个全球性的社会问题。[1]我国《最高人民法院关于〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对家庭暴力行为给出了具体的定义:“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段,给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”家庭暴力主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。笔者试从家庭暴力的现状、原因及防治家庭暴力的对策等方面谈些粗浅的看法。

一、家庭暴力的现状和表现形式

(一)家庭暴力的现状

  家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、、强制限制人身自由或其他手段,给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。家庭暴力主要包括夫妻间、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱势群体,即家庭中的妇女、儿童和老人,其中约90%为女性。[2]据中国全国妇联的一项调查表明,在全国2.7亿个家庭中,有0.81亿个家庭存在不同程度的家庭暴力,约占全国家庭总数的30%,且施暴者有90%是男性。在被调查的公众中,有16%的女性承认遭受过配偶的暴力,有14.4%的男性承认打过自己的配偶。全国每年约有40万个家庭解体,其中四分之一缘于家庭暴力。
  [3]近年来家庭暴力呈上升趋势,据全国妇联统计,1996年至2006年十年间,全国家庭暴力的投诉案件上升了4.16%。而从对近年离婚案件的分析来看,家庭暴力导致离婚的比例却逐年上升。根据调查显示家庭暴力离婚案件中,因丈夫的暴行而涉讼,导致夫妻离异的占绝大多数,2002年审结婚姻家庭纠纷案件中,涉家庭暴力导致离婚的占判(调)离婚案件数的8.67%。2003年审结婚姻家庭纠纷案件中,涉家庭暴力导致离婚的占判(调)离婚案件数的12.44%,较上年相比上升3.77%。2004年审结婚姻家庭纠纷案件中,涉家庭暴力导致离婚的占判(调)离婚案件数的19.75%,较上年相比上升7.31%。从调查的数据表明,三年来审结的婚姻案中家庭暴力导致离婚的比例在逐年上升。家庭暴力给社会带来了极大危害,导致女性犯罪增多,成为社会不安定因素之一,不利于和谐社会建设。因此,建立和完善家庭暴力的相关法律制度,遏制、预防和消除家庭暴力已刻不容缓。

(二)家庭暴力的表现形式

  在家庭暴力中,遭受侵害的90%为女性,在调查中,发现其形式多种多样,既有肉体上的伤害,也有精神上的损害,还包括虐待和婚内强奸。家庭暴力按其形式可分为:
  1、身体暴力。包括所有对身体的攻击行为,如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用凶器等。
  2、语言暴力。以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的语言,从而引起他人痛苦。
  3、性暴力。故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。
  4、冷暴力。“冷暴力”逐渐成为家庭暴力的主要形式,且多发生在经济、地位、学历较高的家庭中。[4]所谓的家庭“冷暴力”,是指夫妻双方在产生矛盾时,不是通过殴打、谩骂的暴力方式处理,而是对对方表现出冷淡、轻视、放任和疏远,最明显的特征就是漠不关心对方、没有语言和情感的沟通、或是将语言交流降到最低限度、停止或敷衍性生活、懒于做一切家庭劳动。相对于传统的以暴力动作为主要表现方式(如拳打脚踢、身体伤害)的“热暴力”,“冷暴力”是以语言为主要工具的,或是减少甚至停止夫妻之间的语言交流,或是用讽刺挖苦、侮辱性的言语来发泄自己的情绪、伤害对方的自尊心。家庭冷暴力是一种比身体暴力更为严酷的精神虐待,这种伤人不见血的伤害更让人感到窒息与失望,受害人往往容易精神惶恐,失去理智,绝望。

二、我国现有法律对家庭暴力的有关规定

(一)家庭暴力应承担民事责任的规定

  1、《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”该条款所说的损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿两种。物质赔偿主要是被侵害人的生命权,健康权、名誉权或是人身自由权,这类赔偿在《民法》中也有相应规定。如果配偶一方认为对方的行为造成自己精神上的痛苦,可以要求对方赔偿自己的精神损失。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁布实施后,家庭暴力以外的精神损害赔偿已在司法实践中得到有效地操作。
  2、《婚姻法》第三十二条规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。”从该条款可以看出家庭暴力是诉讼离婚的理由。笔者认为,夫妻共同财产制下,夫妻关系存续期间的赔偿问题,在我国现行的法律中没有一定的法律规定,但修改后的《婚姻法》第十八、十九条确立的夫妻特有财产制度,为配偶之间要求损害赔偿提供事实上的可能。

(二)家庭暴力应承担行政责任的规定

  2006年3月1日起施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条规定:“有下列行为之一的,处五日以下拘留或者警告:(一)虐待家庭成员,被虐待人要求处理的;(二)遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”《婚姻法》第四十三条规定:“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻、调解;对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”根据《婚姻法》该条款规定,在居民委员会、村民委员会、所在单位、公安机关介入家庭纠纷、家庭暴力的方式上都增加了“应当”二字,意在强调此举为上述单位的法定义务。通过公安机关和群众自治组织的介入,制止正在实施的家庭暴力,可以减少家庭暴力所导致的损害。《婚姻法》中明确规定了救援机关和组织的求援义务,受害人可以督促求援机关和组织行使职权。

(三)家庭暴力应承担刑事责任的规定

  在《婚姻法》第四十五条中规定:“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。”值得注意的是,当受害人不对重婚、实施家庭暴力、虐待、遗弃等案件中的犯罪嫌疑人提起自诉时,公安机关“应当”侦查,人民检察院“应当”依法提起公诉。此类刑事责任是指家庭成员中的当事人实施家庭暴力,情节恶劣、后果严重以致构成犯罪的行为,根据《中华人民共和国刑法》规定,行为人应当承担刑事法律责任。我国现行《刑法》对实施家庭暴力触犯刑律涉及的罪名有侵犯公民人身权利、民主权利罪中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待家庭成员罪。虽然在我国《刑法》中没有把家庭暴力定为罪名,但《刑法》第四章第二百五十七条规定:“以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪,致使被害人死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。” 可以看出,父母对子女的婚姻进行干预情节严重的将犯暴力干涉婚姻自由罪。虐待家庭成员罪在我国《刑法》第二百六十条也有规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。”

三、分析产生家庭暴力法律方面的原因

  虽然我国的《婚姻法》、《刑法》、《民法》、《继承法》、《妇女权益保障法》和《治安管理处罚条例》等对家庭暴力都有相关的处罚规定,都规定了禁止用暴力虐待、残害妇女,但在现实中家庭暴力仍然很严重。其原因主要有:规定不明确、立法分散、原则性强、法律规定不易操作,裁决起来缺少法律依据等。

(一)法律制度上的缺失