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南京市城市排水管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:33:59  浏览:9937   来源:法律资料网
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南京市城市排水管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
 (第183号)


  《南京市城市排水管理办法》已经2000年4月22日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                            
市长 王宏民
          
二000年五月九日




             南京市城市排水管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强城市排水管理,确保城市排水设施的完好和正常运行,防治洪涝灾害,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市市区范围内的城市排水管理。属水利部门管理的排水除外。


  第三条 南京市市政公用局是本市城市排水的行政主管部门,其所属的南京市排水管理处是本市城市排水管理机构,具体负责城市排水的日常管理工作。
  区城市排水管理部门按规定负责分工范围内的城市排水管理。
  建设、计划、规划、水利、环保、市容、公安、国土、园林、交通、财政、物价等部门应当按照各自的职责,协同城市排水行政主管部门做好城市排水管理工作。


  第四条 任何单位和个人都有保护城市排水设施的义务,有权对违反本办法的行为进行制止、检举和控告。

第二章 规划和建设





  第五条 市城市排水行政主管部门应当根据城市总体规划、、防洪规划组织编制城市排水专业规划,经市规划部门进行综合平衡后报市人民政府批准。


  第六条 城市排水设施建设实行统一规划、配套建设、协调发展和建设、管理并重的原则。
  城市污水处理实行相对集中处理的原则。


  第七条 市城市排水行政主管部门应当根据城市总体规划和国民经济、社会发展计划,结合城市防洪排涝的要求,组织编制年度城市排水建设计划,经计划、建设等部门审核并报市人民政府批准后按建设程序组织实施。


  第八条 城市排水设施建设应当符合城市排水专业规划的要求。城市新区开发、旧城改造以及新建、扩建、改建工程,应当根据城市排水专业规划配套建设城市排水设施,并与主体工程同时设计,同时施工,同时投入使用。城市新区开发、旧城改造以及新建、扩建、改建工程的建设单位应当承担的城市排水设施配套建设工程,由市城市排水行政主管部门会同规划等有关部门确定。
  城市排水设施建设应当按规定程序经有关部门审批。
  市规划、国土部门应当根据城市排水专业规划,统筹划定污泥处理用地和城市排水设施用地及保护范围,并按规定办理有关用地审批手续。未经市人民政府批准,任何单位或个人不得改变城市排水设施用地性质。


  第九条 城市新区建设、旧城改造以及新建、扩建、改建工程的排水系统有条件的应当实行雨、污水分流。在不能实行雨、污水分流地区,应当实行污水截流,并逐步向雨、污水分流过渡。


  第十条 在已经实行雨、污水分流的地区,雨、污水管道不得混接。在建有污水截流管(沟)的地区,污水管道不得直接接入河道。


  第十一条 城市排水设施和新建、扩建、改建工程中的排水规划方案,属不变更城市排水专业规划的,或规划条件明确的,由市规划部门依据城市排水专业规划审批,并将审批情况及有关图纸资料抄送市城市排水行政主管部门备案;属变更城市排水专业规划的,或规划条件不明确的,在市规划部门审定前,应当先征求市城市排水行政主管部门的书面意见。


  第十二条 城市排水设施新建、扩建、改建工程的设计、施工应当严格执行国家、省、市有关技术标准和技术规范。
  城市排水设施施工实行工程质量监理制度。
  承接城市排水设施设计、施工、监理的单位,应当具有相应的资质等级,并按照资质等级通过招投标承接相应的城市排水设施的设计、施工任务。


  第十三条 建设单位应当按规定在城市排水设施新建、扩建、改建工程竣工之日起90日内,向市建设行政部门申报工程验收。市城市排水行政主管部门应当与规划部门共同做好城市排水设施验线工作,并按规定做好城市排水设施资料的归档保管工作。
  城市排水设施新建、扩建、改建工程经市建设行政部门会同市城市排水行政主管部门验收合格后,才能向市城市排水行政主管部门申报工程移交。工程移交后,由城市排水维护管理单位负责维护、管理,并于次月安排维护、管理经费。工程未经验收或验收不合格的,不予办理移交手续,由原建设单位继续负责维护。
  城市排水设施新建、扩建、改建工程按工程设计使用年限实行工程质量保修制度,保修期自工程移交之日起计算。保修期内出观工程质量问题,由原建设单位负责保修。


  第十四条 对壅水、阻水的桥梁、涵闸及其他水中障碍物,由市城市排水行政主管部门根据城市排水专业规划和城市防洪规划提出意见,报市建设行政部门批准后,在规定期限内改建或拆除。
  在城市河道保护范围内进行建设活动的,必须无条件服从防汛、排涝要求,保证行洪畅通。


  第十五条 在城市河道未护砌地段沿河修建建筑物或构筑物的,建设单位应当按照规定对该段河道进行整治护砌,流经单位内部的河段:由所在单位按规定进行护砌、清淤。

第三章 排水管理





  第十六条 排入城市排水管网的水质必须符合国家建设部《污水排入城市下水道水质标准》(以下简称排水标准)。不符合排水标准的应当进行预处理,未经处理或经处理仍未达到排水标准的,不得排水。


  第十七条 凡向城市排水管网排水的单位和个人(以下统称排水户)应当持有资质的城市排水检测机构出具的水质、水量检测报告,向市城市排水行政主管部门提出排水申请,领取排水许可证后,方可排水。
  市城市排水行政主管部门应当自收到排水申请之日起30日内给予书面答复,符合条件的,发给排水许可证。


  第十八条 因工程建设等原因需要向城市排水管网临时排水的,排水水质应当符合排水标准,并按规定领取临时排水许可证后,方可排水。


  第十九条 未领取排水许可证或临时排水许可证的,不得向城市排水管网排水。
  排水户必须按照排水许可证或临时排水许可证的规定排水,并按规定办理年审或变更手续。


  第二十条 城市排水行政主管部门应当会同规划部门共同划定城市排水设施保护范围,并设立警示标志。城市排水设施保护范围:主流河道至上口线两外侧原则上各不小于5米(已按规划建成的河段除外);支流河道至上口线两外侧原则上各不小于3米。


  第二十一条 在城市河道保护范围内,任何单位和个人不得擅自占用、挖掘。确需占用、挖掘的,应当到市城市排水行政主管部门办理占用、挖掘审批手续,领取占用、挖掘执照,并按规定缴纳占用和挖掘修复费用。占用、挖掘期满后,建设单位应当及时向市城市排水行政主管部门申请验收。


  第二十二条 任何单位和个人不得擅自覆盖城市河道、湖塘或改变河道走向、断面。确需覆盖城市河道、湖塘的,必须按下列程序办理审批手续,并按照规定与市城市排水管理机构签定负责覆盖范围内的河道、湖塘等设施维护清淤的协议后,方可覆盖:
  (一)属城市河道保护范围内的河道、湖塘,不得覆盖或改变走向、断面。确需覆盖的,由市规划部门会同市城市排水行政主管部门报市人民政府批准;
  (二)属城市排水专业规划确定不保留,又对原有排水系统不造成影响的河道、湖塘,由市规划部门根据城市排水专业规划批准;
  (三)属排水专业规划确定不保留的,且为有条件覆盖的河道、湖塘,在报市规划部门审定前,必须征得市城市排水行政主管部门的书面意见。
  已经覆盖的城市河道、湖塘,覆盖单位应当在限期内到市城市排水行政主管部门补办有关手续,并按规定与市城市排水管理机构签定维护清淤协议。


  第二十三条 在城市河道保护范围内,除城市排水设施和河道景观设施外不准新建各种建筑物、构筑物,原有建筑物、构筑物不得扩建、改建,并逐步退出河道保护范围。


  第二十四条 城市河道内禁止设障阻水。清除阻水障碍物应当遵循“谁设障、谁清除”的原则。


  第二十五条 任何单位和个人不得有下列行为:
  (一)损坏、盗窃或堵塞城市排水设施;
  (二)擅自占用、挤压、拆卸、填埋、移动城市排水设施;
  (三)擅自在城市排水设施保护范围内从事爆破、打桩、打井、钻探、取土、开采等活动;
  (四)在雨、污水分流地区,擅自将污水管与雨水管混接;
  (五)在已建有污水截流管(沟)或雨、污水分流地区,污水管道直接接入河道;
  (六)向城市排水设施倾倒垃圾、粪便、泥浆、油污等各种废弃物和有毒、易燃、易爆物。


  第二十六条 在城市河道保护范围内,任何单位和个人不得有下列行为:
  (一)擅自覆盖城市河道、填河造地;
  (二)擅自利用城市河道从事游船、餐饮等经营活动;
  (三)擅自在城市河道中设泵取水;
  (四)在城市河道中设置网帘渔具、养殖、饲养牲畜,以及在桥涵孔道内设置栅栏或将物体伸入河床影响行洪;
  (五)新建、扩建、改建各种建筑物、构筑物。

第四章 设施维护





  第二十七条 城市排水设施由具有相应资质的养护单位负责养护、维修。单位自建排水设施由产权单位或其委托的具有相应资质的单位负责养护、维修。
  单位自建排水设施与城市排水设施连接的,应当经市城市排水行政主管部门批准。


  第二十八条 市城市排水行政主管部门应当根据城市排水设施量和养护维修定额,编制年度维护管理资金计划,经市建设、财政部门核准后,安排维护管理资金。


  第二十九条 市城市排水行政主管部门应当负责河道岸坡绿化的维护和管理,并组织养护单位及时打捞和清扫城市河道中的漂浮物和河道保护范围内的垃圾,送至垃圾场或垃圾中转站。


  第三十条 市城市排水行政主管部门应当根据城市河道积淤情况,编制定期清淤计划,报经市建设、财政部门审核后,组织实施,清淤经费由市城建资金统筹安排。


  第三十一条 市城市排水行政主管部门应当建立、健全城市排水设施运行管理标准和制度,定期对养护单位的养护业绩和社会服务承诺情况进行检查考核。


  第三十二条 城市排水设施发生故障的,养护单位应当及时组织抢修,采取有效的安全防护措施,并向城市排水管理机构报告。


  第三十三条 城市排水设施维护工程施工单位应当按照规定的期限竣工,并在施工现场设置明显标志和安全防护设施,保障行人、车辆和船只安全。
  在通航水域进行水上水下作业的,应当向水上交通安全管理部门申请发布航行警告或航行通告。


  第三十四条 市城市排水行政主管部门应当在每年汛期之前,对城市排水设施进行全面检查、维护、保养,确保汛期安全运行,电力、通信、交通等部门应当给予配合。

第五章 罚则





  第三十五条 对违反本办法规定的,由城市排水行政主管部门或其委托的管理机构予以处罚。造成城市排水设施损坏的,城市排水行政主管部门有权责令其修复或赔偿损失。


  第三十六条 违反本办法,有下列行为之一的,责令其限期改正,可处以1000元以下罚款;属经营性行为的,可以处以5000元以下的罚款:
  (一)在城市河道中设置网帘渔具、养殖、饲养牲畜,以及在桥涵孔道内设置栅栏或将物体伸入河床影响行洪的;
  (二)擅自占用、堵塞、挤压、拆卸、填埋、移动城市排水设施的;
  (三)擅自在城市河道中设泵取水的;
  (四)擅自利用城市河道从事游船、餐饮等经营活动的。


  第三十七条 违反本办法,有下列行为之一的,责令其限期改正,可处以1000元以下罚款;属经营性行为的,可处以10000元以下罚款,有违法所得的,可处以30000元以下的罚款:
  (一)新区开发、旧城改造及新建、改建、扩建工程未按规定建设城市排水设施的;
  (二)城市排水设施新建、改建、扩建工程未按城市排水专业规划实施的;
  (三)城市排水设施新建、改建、扩建工程未按规定办理工程移交手续的;
  (四)在已经实行雨、污水分流的地区,污水管道直接排入河道或与雨水管混接的;
  (五)在已经建有污水截流管(沟)的地区,污水管道直接接入河道的;
  (六)未领取排水许可证、临时排水许可证或未按排水许可证、临时排水许可证的规定向城市排水管网排水,以及未按规定办理排水许可证、临时排水许可证年审、变更手续的;
  (七)擅自在城市排水设施保护范围内从事爆破、打桩、打井、钻探、取土、开采等活动的;
  (八)擅自在城市河道保护范围内占用、挖掘,以及擅自覆盖城市河道、填河造地的;
  (九)已覆盖城市河道的单位未按规定清淤的。


  第三十八条 在城市河道保护范围内违章搭建或设障阻水的,由市城市排水行政主管部门会同规划部门制定拆除计划,责令搭建者在规定期限内无条件拆除。逾期不拆除的,依法申请人民法院强制执行。


  第三十九条 盗窃、破坏城市排水设施,妨碍城市排水管理人员依法执行公务,违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
  当事人逾期不申请行政复议,不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。


  第四十一条 城市排水管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第四十二条 县城市排水管理部门管理的城市排水设施,可参照本办法执行。


  第四十三条 本办法所指下列名词的含义是:
  (一)城市排水:是指对产业废水、生活污水(统称污水)和大气降水的接纳、输送、处理、排放的行为;
  (二)城市排水设施:是指接纳、输送城市污、废水和雨水的城市排水管网,沟(河)渠、泵站,起调蓄功能的湖塘以及污水处理厂,污水和污泥处置及其相关设施。


  第四十四条 本办法由南京市市政公用局负责解释。


  第四十五条 本办法自发布之日起施行。


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崔建远 清华大学法学院 教授

关键词: 债权人代位权;怠于行使;无资力说;特定债权说;次债务人;直接清偿
内容提要: 债权人代位权的成立所需要的债务人怠于行使权利这一要件,其表现形式应为根本不主张权利或迟延行使权利。债权人代位权的成立所需要的对债权人造成损害这一要件采无资力说的根本原因在于“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,采特定债权说更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。次债务人直接向债权人清偿,应区分情况而作不同的解读。



 债权人代位权被我国《合同法》确立至今,解读众多,最高人民法院也先后出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》,对于《合同法》的适用起到了积极的作用,值得肯定。不过,债权人代位权确非简单,仍有疑点需要释明,仍有法理需要深化。本文即为此而作,并就教于大家。

  一、债务人怠于行使权利的表现形式
  债权人代位权的成立需要债务人怠于行使其权利这个要件。传统理论认为,怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利,纵使其方法不当或后果不利,债权人也不得再行使代位权,[1]更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否,以及后果的好坏。例如,债务人承诺了于其不利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉,[2]债权人对此即使并不欢迎,也不得代替债务人擅自坚持于己有利的代物清偿或另行其他的诉讼方法。对于由此而给债权人带来的不利,可以借助其他制度予以补救。例如,在债务人的诉讼方法不适当时,为防止因诉讼方法不当而败诉,最终导致债务人的责任财产在数量上减少,按照《日本民事诉讼法》第64条的规定,债权人有权以诉讼辅助人的身份参加诉讼,以保全自己的权利;依据《日本民事诉讼法》第71条的规定,在个别情况下,债权人可以当事人的身份参加诉讼,以保全自己的权利。
  在这方面,我国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定,将债务人怠于行使权利的情形作了扩展,由此债权人行使代位权的机会就相应增多了,合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如,《合同法解释(一)》第13条第1款规定,债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下,不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权,就构成怠于行使对于第三人的权利。由于诉讼或仲裁方式能够清晰地显示出债务人的权利行使状况,其证明力最为直接和确凿;而非诉讼和仲裁方式,即债务人直接请求第三人履行的方式,在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上相对困难。因为在非诉讼和仲裁方式下,其权利行使与否更多地取决于债务人、第三人是否承认,如果债务人实际上未行使权利却谎称已经行使,甚至债务人和次债务人恶意串通欺骗债权人,其均不易查清。《合同法解释(一)》第13条第1款规定的正面意义正在于此,即其只承认债务人以诉讼或仲裁方式请求次债务人履行来行使权利,从而可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。
  虽然如此,《合同法解释(一)》上述规定的负面作用却更多。第一,它漠视我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法上规定的权利行使的多种途径和方式,人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利是当事人最为便捷和经济的权利行使方式,系权利行使的常态方式,而通过诉讼或者仲裁方式行使权利,一般说来应为不得已之事。因此,凡是未明文规定必须以诉讼或者仲裁方式行使权利的,均应允许权利人直接向义务人主张。我国现行法明文规定要求权利的行使必须采取诉讼或者仲裁方式的,比较少见。举其要者,在合同意思表示存在瑕疵、显失公平的场合,依《合同法》第54条第2款的规定,当事人撤销权的行使需要采取诉讼或者仲裁的方式;《合同法》第74条第1款规定债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人行使撤销权需向人民法院提出请求;《物权法》第63条第2款规定集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员行使撤销权,需向人民法院提出请求。但是,对于普通债权和物权的行使,《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律并未规定必须采取诉讼或者仲裁的方式。因此,债务人直接向义务人主张权利为其自由,在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当,可是《合同法解释(一)》却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由,至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的。第二,无论最高人民法院是否意识到,适用《合同法解释(一)》第13条第1款规定的前提和结果是认定债务人不通过诉讼方式或者仲裁方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”,也就是权利行使不当,其实质是将债权人径行主张权利的合法行使视为过失,含有否定之意,至少在债务人尚未向债权人清偿时是这样的。其价值导向和对善恶的区分与把握,均值商榷。第三,债务人直接向其义务人主张权利,较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多,《合同法解释(一)》的规定迫使债务人必须采取诉讼方式或者仲裁方式请求次债务人履行,不然就运用同样是通过诉讼方式请求的债权人代位权机制,这无疑增加了成本,不尽符合效益原则。
  至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外,可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形,其存在不足,对此可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者认为,判断债务人是否怠于行使权利不宜限于行使权利的过程,而应兼顾行使权利的结果,即在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下,不应过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利的过程,而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果,只要债务履行期届满时次债务人尚未清偿,债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求,就认定债务人怠于行使权利。这样,债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利就变得没有实际价值了。
  另外,在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下,如何保护债权人的合法权益,可以借助于债权人撤销权制度,由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销,以恢复、维持债务人的责任财产,保全权利。[3]

  二、债务人怠于行使权利对债权人造成损害的解读
  债权人代位权的目的既然在于债权的保全,就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权;债务人怠于行使其权利,如对于债权人的债权并无影响的,法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。[4]《合同法》第73条及《合同法解释(一)》第11条注意到了这一点,规定债务人怠于行使权利对债权人造成损害时,债权人代位权才成立。
  债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害,也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要,是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。此处所谓“必要”的判断,传统见解认为,必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力,也称欠缺支付能力,传统学说认为其是指债务人的负债超过资产(包括信用能力),不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力,是因为保全的对象为债务人的责任财产,其作用本为强制执行的准备,充其量亦仅是责任财产的维护而已,如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债,债权的实现仍无可虞,自不宜承认债权人代位权,以免妨害债务人的权利自由。[5]纵使是给付特定物的债权也是债权,假如为保全已特定的债权,而不问债务人的资力如何都可行使代位权,也已超出保全制度的立法目的,且干预自由行使权利的原则。[6]这是“无资力说”的论点所在。
  但是,将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全,使其仅生准备强制执行的作用显然过于消极,事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下,债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定,直接查封债务人对第三人的权利(或其标的)而清偿自己的债权,其何必代位行使?何况按照通说,因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产,债权人却须为代位权诉讼而付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度落空,在特定物债权方面,学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬,认为只要特定物债权的实现发生障碍,就认为债权有保全的必要。[7]例如,甲购买乙的A物,未受领时甲便转卖于丙,若甲怠于向乙行使交付请求权,则丙的债权将无法实现。所以,丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[8]这就是“特定物债权说”,我国台湾地区有判例即采纳了这种见解。[9]
  时至今日,多数观点认为,应赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存和各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,宜采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,对债权有无保全必要的判断,宜采用“特定物债权说”。不过,在特定物债权的实现发生障碍、债权人代位行使债务人对第三人的权利时,如果不是请求该第三人交付该特定物,而是主张损害赔偿或支付违约金的,因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样,故也应以无资力为要件。[10]
  “无资力说”符合“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,即在不特定物债权及金钱债权的情况下,债权的效力无法直接及于债务人的责任财产,只有借助于民事责任(一般担保)制度,才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时,更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系,那么依合同的相对性、债权与责任财产之间关系等一般原理,债权人应当就债务人的责任财产来主张,准确地说,是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。而债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权,既容易达到目的,又不“违反”合同的相对性原则,还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本,符合各方面的利益要求。因此,债权人向债务人直接请求履行,无需什么债务人无资力等条件。不然即不能处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。但是,在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时,仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张,对债权人甚至债务人都可能是个损失,何况该第三人也确实有义务履行其义务。有鉴于此,在种类物债权(含金钱债权)的情况下,债权人代位权的行使,以债务人无资力为要件是必要的和妥当的。
  “特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,特定物债权通过实际履行而实现,无须借助于一般担保制度,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产,可以暂时不考虑债务人的其他责任财产,债权人直接就该特定物实现其债权,同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系上毫无疑问,在该特定物由第三人直接控制的情况下,则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有能够粉墨登场的原因。
  随着合同相对性在若干领域被突破,法律人的思想越来越解放,利益衡量而非形式逻辑的思维越来越受到重视,即应当全面衡量债权人、债务人、第三人(义务人)各方的下述利益关系:债权人的合法债权应当得以实现,作为义务人的第三人也应履行其义务,加上债务人对该第三人怠于行使其权利,对债权人又陷于履行迟延,其已经处在非正当的状态,甚至于是可受责难的境地。面对此情此景,为什么非得受制于合同的相对性这个教条,而违背现代伦理、权衡失当呢?所以,我国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式,即在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,债权人代位请求第三人实际履行的,则采用“特定物债权说”;但债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的,依然应奉行“无资力说”。
  需要指出的是,我国相关立法及其理论所采用的“无资力说”还应被稍加修正。笔者认为,判断债务人陷入无资力,不宜将债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额简单地加以比较,而应采取这样的思路,即以债务人现时可直接控制的财产为限来认定其有无清偿债务的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时,即认定为债务人无资力,其道理在于:第一,债务人的责任财产,包括债务人对于第三人的债权在内,而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现,债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权,致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。第二,债权人代位权就是要代债务人行使其债权,债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象,是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此,把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明,就违背了债权人代位权制度的目的及功能,使之总也不具备构成要件。有鉴于此,对于无资力的判断应当另辟蹊径,即在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时,即认定为债务人无资力。
  有保全债权的必要应当还包含这样的意思,即债权人行使代位权原则上应要求债权已届清偿期。不过,在紧急保全债权时可以承认例外,如裁判上的代位、保存行为。

  三、债务人是否丧失处分权之辨析
  债权人行使代位权后,债务人对于代位权标的处分权应否受到限制,学说上颇有争论。“肯定说”主张,债权人将代位权行使的事实通知债务人后,或债务人已经知晓债权人行使代位权后,债务人对于债权人代位行使的权利不得再予行使,不得为处分行为,不得提起为行使权利的诉讼。[11]这符合债权人代位权的规范目的,因为对于债务人的处分权能若不加以限制,允许债务人任意处分其财产,可能使债权人代位权制度的目的落空。“否定说”则认为,如何保全债权的实现,民事诉讼法上有保全程序的规定,债权人如不依法实施冻结、查封,理应自行负担风险,“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序作用之虞,与交易安全的保护亦有抵触,解释上应以“否定说”为当。[12]
  上述“否定说”兼顾实体法和程序法,使二者相互衔接、配合,有其道理。《合同法解释(一)》第17条关于“在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保”的规定,也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上财产保全制度的衔接,“否定说”的法律依据更为充分。当然,即使按照“肯定说”,对于超过债权人代位请求数额的债权部分,只要能够将之区隔开来,债务人也有处分的权能,可以向有管辖权的法院另行提起诉讼,只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,债务人提起的诉讼应当依法中止,《合同法解释(一)》第22条对此有相应规定。

  四、代位行使债权所得利益不宜直接归属于债务人
  传统观点认为,行使债权人代位权就是行使债务人的权利,其行使的效果直接地归属于债务人,成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能以代位而取得优先清偿权,只能与其他债权人平等地接受清偿。[13]即使在债权人受领交付场合,也必须作为对债务人(次债务人的债权人)的清偿,而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[14]这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法名之为“入库规则”。[15]该规则的道理在于,代位权本身与代位权的客体并不是一回事,代位权的客体是归属于债务人的,故其结果也应归属于债务人。债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,是一种保全债务人责任财产的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。[16]债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领,债权人可代位受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。
  《合同法解释(一)》第20条规定,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对此有两种对立的解释。一种意见认为,行使代位权的结果不归属于债务人,而是直接地归属于债权人,或认为债权人具有直接(优先)受偿的权利。此类观点,难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人,而是直接地归属于债权人,将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转,结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利,而是在以自己的名义行使自己的权利,显然有悖于代位权制度的基本含义。[17]另一种意见认为,所谓次债务人向债权人履行清偿义务,实质上是在金钱债务场合,借助于抵销制度,使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果,但法律上并不当然具有优先受偿权,代位权行使的效果并非直接地归属于债权人,而是借助于抵销制度间接地归属于债权人的。《合同法》第99条第1款规定,在非金钱债务场合,如果构成抵销适状的,可发生抵销权,也可由债权人主张抵销。[18]
  据笔者所知,关于次债务人向债权人履行清偿义务属于何种性质,在《合同法》的制定过程中没有确定,留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地做出判断,《合同法解释(一)》的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上,绝大多数专家学者都认为,在债权人代位权制度中赋予债权人优先受偿权存有一些弊端,经笔者归纳主要表现在以下两个方面:(1)违反债权平等原则。各债权人的债权一律平等是一项基本原则,若拟打破这种平等得有相当的理由,如为设立抵押权等。债权人主张代位权,本已扩张了债权的效力,实属优惠,再赋予债权优先受偿的效力,更是厚此薄彼。其将导致出现这样一种局面,即债权人对债务人提起普通诉讼,法律不赋予其债权具有优先受偿的效力,而债权人提起代位权诉讼后,反倒赋予其债权以优先受偿的效力。这不禁使人要问的是,同样是提起诉讼,为何其效力差距如此巨大?其根据又何在?(2)违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人债权的一般担保,债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴,因其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产,而不宜直接归属于提起代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权以优先受偿的效力,是对共同担保原则的破坏。
  笔者认为,赋予债权人的债权以优先受偿的效力,还有如下不足或与有关制度及规则相抵触:其一,赋予债权人的债权优先受偿的效力,虽有鼓励债权人行使代位权的优点,但与它给民法整个制度及其理论造成的破坏相比,微不足道。其二,若不赋予债权人的债权以优先受偿的效力而奉行“人库规则”,在绝大多数情况下与赋予债权人的债权以优先受偿效力的结果相同。(1)在债权人提起代位权诉讼,其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向次债务人主张代位权的情况下,次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人,也不影响债权人债权的自然实现。(2)在次债务人向债务人清偿的场合,债权人请求债务人清偿,债务人无权拒绝,没有义务留着财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。(3)在次债务人直接向债权人履行的场合,按照“人库规则”,给付物虽然交付给了债权人,但债权人并不能取得给付物的所有权,因债权人对该给付物所有权的取得尚无合法根据,所以,该给付物对于债权人来说属于不当得利,债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过,该返还债务与债务人对债权人的债务,若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时,若符合抵销权的要件,债权人可主张抵销,无需实际返还不当得利。[19]这在客观上使得债权得以“优先实现”。其三,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人也提起此类诉讼的情况下,根据《合同法解释(一)》第16条第2款的规定案件可合并审理,此时首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。其四,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人向债务人提起普通诉讼时,根据《合同法解释(一)》第15条第2款的规定及其精神,应尽量遵循合同相对性原则而非轻易突破该原则,由债权人直接向债务人主张债权,而非轻易允许债权人越过债务人而直接向次债务人请求清偿,债权人仅为一人时如此,债权人为数人时亦然,于是,该代位权诉讼得中止。在这种情况下,债权人的债权也无法优先受偿。其五,我国民法通说认为,债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质,其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效,另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。[20]所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态,就是“人库规则”。于此场合,债权人无需再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。也就是说,债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。《合同法解释(一)》没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿,也表明了这一点。实际上,债权人行使撤销权,就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿,与债权人行使代位权而获得清偿相差无几。笔者认为,单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权,违反了相似的事务相同处理的公平理念。既然如此,不惜大面积地破坏民法制度及其理论,赋予债权人的债权优先受偿的效力,很有些得不偿失。就此看来,“入库规则”最具合理性。
  有鉴于此,对《合同法解释(一)》第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定,可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释,而宜将之解读为:它并未否定“入库规则”,而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下,次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。其根据在于,该规定可有不同的解读,盖“次债务人向债权人履行清偿义务”的含义和依据可能包括以下数种情形:依债务人(次债务人的权利人)的指令,或依债权人、债务人和次债务人之间的约定,或依法律的直接规定,甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下,所谓“次债务人向债权人履行清偿义务”,并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。
  在没有抵销场合,如债务人未为任意履行,债权人如欲实现其债权,则须依强制执行程序进行。在采取“入库规则”的情况下,债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过,债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债,其他共同债权人又未主张其债权,或代位债权人依强制执行程序行使债权的,应认为发生清偿的效力。但同时不应忽视下述实际情形及结果:其一,在债权人提起代位权诉讼,其他债权人没有向债务人主张其债权也没有向第三人主张代位权的情况下,第三人的清偿虽然名义上归属于债务人,也不影响债权人债权的自然实现。其二,在第三人向债务人清偿的场合,债权人请求债务人清偿,债务人无权拒绝,没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。其三,在第三人直接向债权人履行,但其他共同债权人向债务人主张债权的场合,按照“入库规则”,给付物虽然交付给了债权人,但债权人并不能取得给付物的所有权,该给付物对于债权人来说属于不当得利,债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过,该返还债务与债务人对债权人的债务,若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时,若符合抵销权的要件,债权人可主张抵销,无需实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。



注释:
[1]参见[日]奥田昌道:《债权总论》增补版,日本悠悠社2000年版,第258页;[日]田山辉明:《债权总论》,横滨成文堂1993年版,第70页;我国台湾地区“最高法院”1961年台上字第408号判例;邱聪智:《新订民法债编通则》下册,中国人民大学出版社2004年版,第305页。
[2]参见1909.2.27大民判(民录第14辑,第150页)。转引自[日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版有限公司1998年版,第158页。
[3]同前注[2],於保不二雄书,第158页。
[4]同前注[1],邱聪智书,第306页。
[5]同前注[1],邱聪智书,第306页。
[6]参见林诚二:《民法债编总论—体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第408页。
[7]同前注[1],邱聪智书,第306~307页。
[8]欧阳经宇:《民法债编通则实用》,台湾汉林出版社1977年版,第225页。

昆明市人民政府关于废止部分规章及规范性文件的决定

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第80号


  《昆明市人民政府关于废止部分规章及规范性文件的决定》已经2008年5月7日昆明市人民政府第81次常务会讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。


市长:张祖林

二○○八年五月十一日



昆明市人民政府关于废止部分规章及规范性文件的决定


  为加强我市经济社会发展软环境建设,全面推进依法行政,市政府对现行有效的政府规章及规范性文件进行了全面清理。经研究,市政府决定废止以下规章及规范性文件:

  1.昆明市机动车洗车场建设管理办法

  发文字号:昆政发〔1991〕228号

  说明:管理体制已发生变化,且上位法已废止。

  2.昆明市城镇危险房屋管理办法

  发文字号:昆政复〔1993〕57号

  说明:管理体制已发生变化,按照建设部2004年7月20日施行的《城市危险房屋管理规定》执行。

  3.昆明市建筑工程项目招标投标管理办法

  发文字号:昆政发〔1994〕40号

  说明:按照2001年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》执行。

  4.昆明市机动车洗车场管理实施细则

  发文字号:昆政复〔1998〕18号

  说明:管理体制已发生变化,且上位法已废止。

  5.昆明高新技术产业开发区管理办法

  发文字号:昆明市人民政府令第16号

  说明:按照市委市政府关于加快开发区及工业园区发展的意见和昆明高新技术产业开发区实体化管理方案执行。

  6.关于对《昆明市“一日游”管理办法》的实施意见

  发文字号:昆政办〔1998〕63号

  说明:按照市委、市政府关于加快我市旅游服务业发展的新要求执行。

  7.昆明市人民政府关于印发基础设施建设投融资管理实施意见的通知

  发文字号:昆政发〔2002〕30号

  说明:按照市委、市政府关于加快投融资体制改革的要求执行。

  8.昆明市人民政府关于对市公安局《昆明市房屋租赁治安管理规定》的批复

  发文字号:昆政复〔2003〕6号

  说明:设定的行政许可已被取消,按照《昆明市人民政府关于调整市行政审批项目的公告》执行。

  9.昆明市人民政府关于印发《昆明市政府信息公开暂行办法》的通知

  发文字号:昆政通〔2004〕13号

  说明:按照《中华人民共和国政府信息公开条例》执行。

  10.昆明市人民政府关于印发《昆明市行政审批事项综合受理暂行办法》的通知

  发文字号:昆政通〔2004〕16号

  说明:与市委、市政府加强软环境建设,深化行政审批制度改革的要求不符,且市政府即将出台新的集中审批的管理办法。

  11.昆明市人民政府关于进一步深化改革严格土地管理的实施意见

  发文字号:昆政发〔2004〕22号

  说明:按照市委市政府关于深化土地使用制度改革加强土地管理的决定执行。

  12.昆明市人民政府关于公布昆明市市级行政部门行政审批事项目录的公告

  发文字号:昆明市人民政府公告第1号

  说明:被2008年2月13日公布施行的《昆明市人民政府关于调整市行政审批项目的公告》取代。