中华人民共和国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。同时规定紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是紧急避险制度在刑事立法层面的依据，但实践中如何认定行为是否符合紧急避险，往往存在理解的模糊性和适用的不确定性。
紧急避险作为排除犯罪的正当化事由，只有在充分理解其本质含义，严格遵循刑法条文的规定，并具体结合其构成要件，才能在司法实践中做到正确的理解和使用。
一、避险起因：存在现实发生的危险
现实发生的危险是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中。 司法实践中需要研究的问题是现实发生的危险是否包括自招危险？自招危险是指由避险行为人基于故意或者过失而招致的危险 ，一种观点认为这种行为应认定为刑法中的紧急避险，因为我国刑法并没有明确规定所避免的危险必须不是因避险人的故意或者过失引起的危险，作为排除犯罪的正当化事由，对于行为人避险这的人性本能应当予以宽容的态度。问题在于，行为人因故意乃至重大过失所招致的危险，其后果无论大小都由无任何过失的第三人承担，明显是不公平的。另一种观点认为这种行为不应认定为紧急避险，理由是紧急避险只针对偶然发生的危险，而不包括因行为人自身的故意或者过失所导致的危险。即“只有当合法权益遭受不能规则于自己的损害危险时，行为人才可以进行紧急避险”。 但从紧急避险的制度安排上看，我国刑法并没有将自招危险排除紧急避险的相关条款，且如果对此一味的否定紧急避险的成立，也不利于较大合法权益的保护，违背刑法的立法目的。第三种观点认为应根据具体情况判断是否认定为紧急避险。对于意图利用紧急状态而招来的危险时，不应认定为紧急避险，对于因偶然的事实而招来的危险，则需要通过对合法权益的比较、自招危险的情节、危险程度等因素进行认定是否构成紧急避险。
笔者原则上同意第三种观点，因为从我国刑法的规定看，认定紧急避险只须判断是否存在现实发生的危险，并不对危险发生的原因进行判断。换言之，无论行为人是因故意还是过失的自招危险，都有认定紧急避险的可能。在重大合法权益面临威胁时，更应当允许紧急避险的行为存在。如果行为人故意或者过失实施了行为，但产生了超出预想的严重危险，出于保护较大权益的目的，可以认定为成立紧急避险。例如：张三在公园游玩，故意挑逗狮子，狮子被激怒而冲出铁笼追击张三，张三迫不得已踹烂旁边住户李四的房门，并躲入李四房间内。很明显张三的行为应认定为紧急避险。但行为人出于不法目的而故意招致危险，并欲借此危险而损害第三者合法权益时，则否定紧急避险的成立。例如张三去李四家做客，意图破坏李四摆放在客厅中的名贵花瓶，于是故意挑逗李四家的宠物狗，宠物狗被激怒追击张三，张三佯装躲避，便将名贵花瓶撞倒摔碎。很明显，对于张三的行为不应认定为紧急避险，而应认定为故意毁坏财物罪。
二、避险时间:现实危险正在发生中
只有在危险现实发生时，才能将行为人的行为认定为紧急避险行为。“危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行判断”， 值得注意的是，紧急避险是在存在现实的危险时实施，这里的现实危险是否包括可能受到发生危险状态的威胁？即可能存在危险状态但不存在现实的危险时行为人实施的行为，能否认定为刑法上的紧急避险行为？实践中有观点认为“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到正在发生危险状态的威胁，不得已采取的避险行为，就是紧急避险”。 但笔者不同意这种观点。我国刑法明确规定紧急避险必须针对正在发生的危险，单纯的面临危险的威胁时，如果并不能对法益产生现实的损害可能，那么行为人此时的行为在刑法上应评价为假想避险或避险不适时，这更符合刑法的解释原理和适用原则。
三、避险前提：不得已损害另一合法权益
不得已是指在国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险时，没有其他更为合理的办法可以排除危险，只有损害其他较小的或者同等的法益，才能保护面临危险的法益。司法实践中疑难点在于如何理解“不得已”，即怎样认定行为人当时的行为是否是出于“不得已”。毋庸置疑，刑法之所以规定紧急避险并将其视为排除犯罪性事由，就在于紧急避险行为虽然也损害了受法律保护的某种利益，但实质上保护了更大的利益。在认定行为人当时的行为是否是出于不得已，应立足于是否保护了更大的合法利益这一根本上来，同时司法人员应置身于当时的紧急状态下，客观的评价行为人能否以不损害其他合法利益的方式排除危险。如果当时的情形下行为人完全可以通过其他方式排除危险，但其却采取了侵害其他合法权益的方式，或者虽然行为人采取了侵害其他合法权益的行为，但明显不能排除危险，这显然不符合“不得已”的标准。例如，李某是货车司机，一日其在道路上运输货物过程中，突遇前方道路塌陷，于是李某迅速将车辆左转，遂撞向了旁边的百货店，使得百货店损失惨重。我们在评价李某将车辆左转的行为是否属于“不得已”的行为时，应置身于当时的事发现场，全面思考李某除了将车辆左转外，是否有其他方法排除危险。如果没有，显然应认定其行为是“出于不得已”的行为，如果当时李某可以及时刹车或者将车辆向右转，完全可以避免危险且不会侵犯其他权益，那么其车辆左转的行为俨然不属于“不得已”的行为。
四、避险意识：为了保护相等的或者更大的合法利益
避险意识是由避险认识和避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，同时认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险。避险意志，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。如果行为人并不具备避险认识，即没有认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，或没有认识到只有损害其他较小的或者同等的合法利益才能规避危险时，只是单纯的无意识的实施了避险的行为，且符合紧急避险的客观要件的，属于典型的“偶然避险”，从刑法的立法本意看，偶然避险也应属于紧急避险。如果行为人误认为存在现实危险而实施了所谓“避险”行为，侵犯了他人的合法权益，且事实上不存在现实危险，则属于避险认识错误，应认定为“假想避险”，并结合其主观方面，可能是过失犯罪乃至间接故意犯罪。例如前例，李某在驾车运货途中，误以为前方道路塌方，遂将车辆左转致使百货店遭受损失，事实上前方并没有道路塌方的危险，此时便应认定李某行为属于“假想避险”，结合案件事实在分析李某是否能够预见、是否应当预见，来认定李某的主观罪过。当然如不能预见、不能避免且不能克服，则属于意外事件的范畴。
另外，如果行为人不具有避险意志而实施了行为，即并非因为保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的，也不能认定其行为属于紧急避险，如故意引起危险后，以紧急避险为由侵犯他人合法权益的，应认定为故意犯罪。
五、避险限度：没有超过必要限度造成不应有的损害
长期以来，我国刑法理论和司法实践认为紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害，如果按照这种观点，那么为了保护同等价值的权益而实施的避险行为便应认定为避险过当，并据此追究行为人的刑事责任，但这种观点是值得商榷的。首先，避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度。例如，在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有10米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，但不能认为没有超过必要限度。 其次，不得已损害同等价值的利益时，也不一定超过了必要限度。例如陈某携带祖传的玉石去朋友家中做客，途中在于劫匪打劫，陈某为避免玉石被劫走，便迅速将玉石隔着围墙扔进旁边的居民院子里，但将院子里主人养的名贵宠物犬砸死。设若玉石和宠物犬价值都是两万元，即价值相等，这时其行为也不能认为超过了必要限度，也不能否认陈某的行为属于紧急避险，充其量认为这种避险行为不具有实质意义，因为其并没有导致社会整体利益的减少，并没有造成不应有的损害。由此，司法实践中只要避险行为所造成的损害没有超过所避免的损害，且足以排除面临的危险，就应认定其超过必要限度。在衡量所保护的价值和避险侵犯的价值大小时，一般可以判读标准是：生命权大于健康权，健康权大于财产权，财产权之间进行价值大小比较。
需要考虑的是，能否通过避险行为牺牲一个人的生命用来保护其他人的生命？固然“生命是人生存的基础，是所有利益的根源，具有根本的不可侵犯性。人得生命不应作为任何目的的手段，因此也不能作为维护他人生命的手段”。 但问题在于在行为人处于紧急状态下，在只有牺牲一个生命才能保全其他生命时，如果不允许实施避险，明显不能为社会一般观念所接受，也不符合紧急避险的立法初衷。实践中如行为人为保护自己或者亲友的生命，特别是多数人的生命，而不得已牺牲一个人的生命，应肯定其行为属于紧急避险行为，排除犯罪的成立。
六、避险对象：针对其他合法权益
紧急避险的对象不许是为保护的合法权益之外其他合法权益，这一点毋庸置疑。司法实践中需要重点研究的是对反击动物侵害行为的定性问题，即对动物的袭击予以反击的行为究竟应认定为紧急避险还是正当防卫。一般而言正当防卫的对象是不法侵害人，故对动物侵害的反击一般认定为紧急避险。但同时要注意区分，动物袭击可分为动物野性的本能袭击和受人有意驱使的袭击，如果行为人针对动物野性本能的袭击的反击，则属于明显的紧急避险，如果是动物受人驱使的袭击，则此时的动物应视作不法侵害人侵害他人的工具，对其反击应视作正当防卫即使是不法行为人驱使他人饲养的动物发动的袭击，也应如此认定，因为动物是不法侵害人自己所有，还是第三人所有并不影响反击行为性质的认定。
七、避险主体：一般的自然人
只要行为人符合紧急避险的客观要件，且为保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，均可以作为紧急避险的主体。另外，刑法明确规定，为了避免本人危险而采取紧急避险的行为，不能适用于职务上、业务上负有特定责任的人，也就是说对正在发生的危险负有特定职责的人，不能为了使自己避免这种危险而采取紧急避险的行为。恰恰相反，其所谓的的“紧急避险”行为是一种放弃职守的渎职行为，造成严重危害后果构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
特别值得注意的是，司法实践中出现的对行为人“受强制的紧急避险”如何定性的问题。例如，绑架犯徐某绑架了张某的儿子，并要求张某抢劫附近银行的巨额现金，否则就杀害其儿子。张某为挽救自己儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。此时张某的行为是否属于紧急避险？有观点认为张某的抢劫行为不应认定为紧急避险，理由是如果认为其属于紧急避险，则其行为属于合法行为，那么银行职员便不能对行为人张某实施正当防卫，而银行职员并没有忍受张某抢劫的义务。且绑架犯徐某意图通过张某的行为实现自己的抢劫意图，故可以认为张某分担了徐某的行为，所以不应单纯的认定为紧急避险。因为此时的行为人张某除了实施抢劫外，并没有其他方法可以排除儿子遭受杀害的现实危险，换句话说，行为人张某的抢劫行为应认定为紧急避险，而银行职员若对张某反击，则属于对抢劫犯徐某的不法侵害的紧急避险。
注释
1 张明楷：《刑法学》2007年8月第三版，法律出版社，第189页。
2 谢伟雄：“自招危险的紧急避险适用研究”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第02期。
3 高铭暄：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年第1版，第242页。
4 张明楷：《刑法学》2007年8月第三版，法律出版社，第191页。
最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）（摘要）
最高人民法院
最高人民法院知识产权案件年度报告（2009） （摘要）
【编者按】
《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》全文共6万余字，现摘要刊登。报告全文将由中国法制出版社于近日出版。
随着知识产权司法保护工作机制的进一步完善和修正后的民事诉讼法的贯彻执行，最高人民法院知识产权审判庭受理的知识产权案件持续增长，审结的案件大幅上升，最高人民法院的知识产权审判监督和业务指导职能得以有效发挥。2009年，最高人民法院知识产权审判庭共新收各类知识产权案件297件，加上2008年旧存的143件，共有各类在审案件440件，比2008年增长33.7%；共审结各类知识产权案件390件，比2008年增长111.96%。这些知识产权案件呈现如下特点：新类型案件和重大复杂疑难案件增多；案件的专业技术性增强；涉外案件比重增大。新型、复杂、疑难案件不断冲击着法律的边界，拓展出需要法律调整的新领域，产生了更多更强烈的司法新需求。最高人民法院通过个案的审理和裁决，对新问题和新领域进行深入研究并给予及时回应。这些个案裁决体现了最高人民法院在保持法律的稳定与变动的和谐、维护私人利益和公共利益的平衡、实现法律效果和社会效果的统一方面所作出的创造性努力。在总结2009年首次发布《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》经验的基础上，今年最高人民法院从其已有最终结论性意见的知识产权案件中精选出37件具有普遍指导意义的典型案例，以新的撰写体例形成本年度报告并向社会公布。
一、专利案件审判
1、改劣技术方案是否落入专利权的保护范围
在张建华与直连公司等专利侵权案〔（2008）民提字第83号〕中，最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。
2、禁止反悔原则的适用
在沈其衡与盛懋公司专利侵权案〔（2009）民申字第239号〕中，最高人民法院审查认为，在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，人民法院也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对等同范围予以必要的限制，合理确定专利权的保护范围。
3、对方法专利权利要求中步骤顺序的解释
在OBE公司与康华公司专利侵权案〔（2008）民申字第980号〕中，最高人民法院认为，在方法专利侵权案件中适用等同原则判定侵权时，可以结合专利说明书和附图、审查档案、权利要求记载的整体技术方案以及各个步骤之间的逻辑关系，确定各步骤是否应当按照特定的顺序实施；步骤本身和步骤之间的实施顺序均应对方法专利权的保护范围起到限定作用。
4、专利侵权案件的审理思路和技术对比分析方法
在薛胜国与赵相民等专利侵权案〔（2009）民申字第1562号〕中，最高人民法院对适用等同原则时如何具体判断“三个基本相同”和“显而易见性”作了比较深入的分析。最高人民法院同时指出，专利权人在侵权诉讼程序中对其技术特征所做的解释如果未超出其权利要求书的记载范围，也与其专利说明书及附图相吻合时，可以按照其解释限定该技术特征。
5、对专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”的理解
在万虹公司与平治公司等专利侵权案〔（2009）民申字第1573号〕中，最高人民法院认为，专利法第四十七条第一款中“宣告无效的专利权”是指专利复审委员会作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权；在该无效决定效力最终确定之前，在民事侵权案件中不宜一律以之为依据直接裁判驳回权利人的诉讼请求。
6、宣告专利权无效的决定的追溯力
在雪强公司与许赞有其他侵权案〔(2008)民申字第762号〕中，最高人民法院审查认为，专利法（2000年第二次修正）第四十七条第二款所称的“裁定”，是指涉及专利侵权的裁定，即人民法院经过审理作出认定专利侵权成立的生效裁判的，就该案作出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。
二、著作权案件审判
7、职务作品著作权的推定归属
在陈俊峰与金盾出版社著作权侵权案〔（2009）民监字第361号〕中，最高人民法院根据双方当事人的行为，推定当事人之间存在涉案作品著作权由金盾出版社享有的意愿，从而肯定了职务作品的著作权归属可以通过推定的方式予以确定。
8、使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品并复制和发行的法定许可
在大圣公司与王海成等著作权侵权案〔（2008）民提字第57号〕中，最高人民法院澄清了著作权法第三十九条第三款与第四十一条第二款的法律适用关系，明确了经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，应适用著作权法第三十九条第三款规定的法定许可，不再适用第四十一条第二款“经著作权人许可”的规定。
9、涉及提供链接服务的网络服务提供者的直接侵权责任
在慈文公司与海南网通公司著作权侵权案〔（2009）民提字第17号〕中，最高人民法院明确了涉及提供网络链接服务的网络服务提供者承担直接侵权责任的条件。从该案的再审判决中可以看出，如果网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，就不能认定该网络服务提供者系提供链接服务，其应对该网页或网站上的被控侵权行为承担直接侵权责任。
三、商标案件审判
（一）商标授权确权行政案件审判
10、“一事不再理”原则的判断和适用标准
在“采乐”商标行政案〔（2008）行提字第2号〕中，明确了“一事不再理”原则的判断和适用标准。最高人民法院认为，强生公司在前两次提出评审申请时，已经穷尽了当时可以主张的相关法律事由和法律依据；商标评审委员会已经就相关事实和理由进行了实质审理，并两次裁定维持争议商标注册；强生公司援引修改后的商标法，仍以商标驰名为主要理由，申请撤销争议商标，商标评审委员会再行受理并作出撤销争议商标的裁定，违反了“一事不再理”原则；对已决的商标争议案件，商标评审委员会如果要受理新的评审申请，必须以有新的事实或理由为前提。
11、商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力
在前述“采乐”商标行政案中，最高人民法院还阐明了商标法（2001年修正）对该法施行前已有行政终局裁定的商标争议的溯及力问题。最高人民法院基于信赖保护原则认为，2001年修改后的商标法对于该法修改前已受终局裁定拘束的商标争议不具有追溯力。
12、判断商标近似时对特定历史因素的考虑
在“秋林”商标行政案〔(2009)知行字第15号〕中，最高人民法院指出，判断商标近似时，还可以结合特定历史关系及处在同一地域等因素，考虑两商标共存是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。
13、商标授权确权案件中在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标时商标近似的判断
在“苹果”商标行政案〔（2009）行提字第3号〕中，最高人民法院指出，当在先商标权人同时拥有非类似商品上注册的驰名商标和类似商品上的在先注册商标的情况下，不仅应该将争议商标与类似商品上的在先注册商标进行比对，还应该考虑驰名商标保护这一因素。
14、判断诉争商标是否损害他人在先权利的时间界限
在“散列通”商标行政案〔（2009）行提字第1号〕中，最高人民法院认为，人民法院依据商标法第三十一条审查判断诉争商标是否侵害他人在先权利，一般应当以诉争商标申请日前是否存在在先权利为时间界限。
15、曾被列入国家药品标准期间的商标使用情形能否纳入认定商标是否驰名的考量范围
在“21金维他”商标行政案〔(2009）知行字第12号〕中，最高人民法院认为，在特定历史条件下，有些药品名称曾被列入国家药品标准，在药品标准被修订而不再作为药品法定通用名称后，如果该名称事实上尚未构成通用名称，仍应当认定该名称具有识别商品来源的作用。据此，考虑该注册商标的知名度时，可以参考其被列入国家药品标准期间注册商标权利人对该商标的使用、宣传等因素。
16、认定商标驰名时对商标注册前的使用情况的考虑
在“中铁”商标行政案〔（2009）知行字第1号〕中，最高人民法院认为，认定商标是否驰名，不仅应考虑商标注册后的使用情况，还应考虑该商标注册前持续使用的情况。
（二）商标民事案件审判
17、判断商标近似时对注册商标未实际使用因素的考虑
在“红河”商标侵权案〔（2008）民提字第52号〕中，最高人民法院进一步细化了判断商标近似时需要考虑的因素。主要体现在，判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。
18、判断商标近似时对商标实际使用情况的考虑
在“诸葛酿”商标侵权案〔（2007）民三监字第37-1号〕中，最高人民法院认为，在认定商标是否近似时，应考虑商标实际使用情况尤其是在先使用、具体使用方式等因素。
19、商标侵权意义上的商标使用的含义
在辉瑞产品公司立体商标侵权案〔（2009）民申字第268号〕中，最高人民法院认为，对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标意义上的使用，他人此种方式的使用不构成使用相同或者近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。该裁决表明，商标侵权意义上的商标使用应以起到标识来源和生产者的作用为必要条件。
20、判断商标正当使用时对历史因素的考虑
在“狗不理”商标侵权案〔（2008）民三监字第10－1号〕中，最高人民法院认为，判断使用他人注册商标的行为是否构成正当使用时，应当充分考虑和尊重相关历史因素；同时应根据公平原则，对使用行为作出必要和适当的限制。
21、对描述性商标的正当使用的判断
在“片仔癀”商标侵权案〔(2009)民申字第1310号〕中，最高人民法院认为，当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而发生来源混淆的，构成正当使用；判断是否属于善意和必要，可以参考商业惯例等因素。
22、标识使用者的使用意图和使用行为对其获得未注册商标保护的影响
在辉瑞公司与东方公司不正当竞争及“伟哥”未注册驰名商标侵权案〔（2009）民申字第313号〕中，最高人民法院认为，在原告明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映原告将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成其未注册商标，更不能认定构成其未注册驰名商标。
四、竞争案件审判
23、经营者的非法经营行为与应承担民事责任的不正当竞争行为的关系
在黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案〔（2007）民三终字第2号〕中，最高人民法院明确了非法经营行为与民事侵权行为以及不正当竞争行为的关系。最高人民法院认为，不论经营者是否属于违反有关行政许可法律、法规而从事非法经营行为，只有因该经营者的行为同时违反反不正当竞争法的规定，并给其他经营者的合法权益造成损害时，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。
24、企业简称能否获得反不正当竞争法的保护
在“山起”企业名称案〔（2008）民申字第758号〕中，最高人民法院认为，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称，并可根据反不正当竞争法第五条第（三）项的规定获得保护。
25、应承担民事责任的虚假宣传行为的基本条件
在前述黄金假日公司与携程公司不正当竞争判决上诉案中，最高人民法院还认为，应承担民事责任的虚假宣传行为需具备经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件；其中对于引人误解和直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的与原告无关的误导性后果来代替原告对自身受到损害的证明责任。
26、商业诋毁行为的构成条件
在“蘭王”鸡蛋商业诋毁案〔（2009）民申字第508号〕中，最高人民法院认为，反不正当竞争法调整的商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称，但商业诋毁指向的对象应当是可辨别的；反不正当竞争法没有对商业诋毁的语言作出限制，诋毁语言并不一定要求有感情色彩。
五、知识产权合同案件审判
27、技术转让合同与以技术入股的合作经营合同的区分
在闫春梅与朱国庆技术转让合同案〔（2009）民申字第159号〕中，最高人民法院适用合同法第一百二十五条第一款的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定了当事人所争议的合同条款的真实意思，从而认定涉案合同的性质为预付前期技术转让费加利润提成方式的技术转让合同。最高人民法院认为，合同中所约定的财务监督、技术指导等内容，表面上是合作经营内容，实际上是技术转让合同中技术转让方的附随义务。
28、演艺经纪公司与演员签订的演艺合同及其中演出安排条款的性质及效力
在熊威、杨洋与正合世纪公司知识产权合同案〔（2009）民申字第1203号〕中，最高人民法院认为，涉案演艺合同是一种综合性合同，关于演出安排的条款既非代理性质也非行纪性质，而是综合性合同中的一部分，不能依据合同法关于代理合同或行纪合同的规定孤立地对演出安排条款适用“单方解除”规则。
六、关于知识产权侵权责任承担
29、专利侵权损害赔偿数额的确定
在华纪平与斯博汀公司等“手提箱”专利侵权案〔（2007）民三终字第3号〕中，最高人民法院认为，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以酌定一个合理的利润率来计算；在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。
30、调查和制止侵权行为的合理开支数额的确定
在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院认为，权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围；这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。
31、使用他人根据民歌改编的音乐作品的付酬问题
在前述大圣公司与王海成等著作权侵权案中，最高人民法院认为，使用他人根据民歌改编的音乐作品制作录音制品并复制、发行的，可以向改编者支付全额报酬。
32、侵犯未实际投入商业使用的注册商标的民事责任
在前述“红河”商标侵权案中，最高人民法院认为，侵犯未实际投入商业使用的注册商标，侵权人应该承担停止侵权的民事责任并赔偿权利人制止侵权的合理支出，但可以不判决承担赔偿损失的民事责任。
33、被诉企业名称构成不正当竞争时的停止使用责任
在广东星群公司与广州星群公司不正当竞争案〔（2008）民申字第982号〕中，最高人民法院认为，恶意使用他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，因处于同一地域而极易导致相关公众误认，不停止使用则不足以防止市场混淆后果的，人民法院可以直接判决该经营者承担停止使用其企业名称的民事责任。
34、案件受理费的合理分担
在前述“手提箱”专利侵权案中，最高人民法院认为，在侵权案件中，案件受理费的分担不仅要考虑原告的诉讼请求额得到支持的比例，更要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立，同时还可以考虑原告的其他诉讼请求得到支持的程度以及当事人各自行使诉权的具体情况如有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与判决支持额之间的比例确定。
七、关于知识产权诉讼证据
35、无著作权认证资格的机构出具的著作权归属证明的证据资格及审查判断
在“《宫S》”著作权侵权案〔（2009）民申字第127号〕中，最高人民法院认为，韩国著作权审议调停委员会北京代表处仅可从事著作权认证的联络活动，但其并不具有证明著作权归属的资格；确认境外作品著作权的归属，应结合合法出版物等其他证据综合判断。
36、侵犯录音制品制作者权案件中对权利主体及行为事实的审查判断
在佳和公司与天中文化公司等邻接权侵权案〔（2008）民申字第453号〕中，最高人民法院认为，被申请人提交了其与他人签订的两份《合作协议》、表演者的担保证明以及合法出版物，据此可以认定其享有录音制作者权。被申请人是否具有《音像制品制作许可证》，不影响其行使诉权。
37、当事人放弃证据鉴定申请后对该证据真实性的审查判断
在硕星公司与隆中公司专利实施许可及技术服务合同案〔（2009）民申字第1325号〕中，最高人民法院认为，在证据未经司法鉴定的情况下，仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等，结合案件的其他证据，综合判断其真实性，不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。
八、关于知识产权诉讼程序
38、重复诉讼的判断
在黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉案〔（2007）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求；对于已为在先生效裁判确认其合法性的行为，在生效裁判之后的继续实施，仍属于生效裁判的既判力范围，应当受到法律的保护而不能够再次被诉。
39、对非法经营行为的主管
在上述黄金假日公司与携程公司不正当竞争裁定上诉案中，最高人民法院认为，携程计算机公司是否构成非法经营增值电信业务，属于是否违反相关行政管理法律、法规并应当承担相关行政责任的问题，应当依法由行政主管部门查处认定，不属于人民法院民事诉讼审查范畴。
40、依据劳动合同中的保密或竞业限制条款提起的商业秘密侵权案件的管辖
在陈建新与化工部南通合成材料厂等商业秘密纠纷管辖权异议案〔（2008）民三终字第9号〕中，最高人民法院认为，在涉及违约责任与侵权责任的竞合时，原告有权选择提起合同诉讼还是侵权诉讼，人民法院也应当根据原告起诉的案由依法确定能否受理案件以及确定案件的管辖；对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。
41、尚在执行程序中的判决是否可以因专利权被宣告无效而裁定终结执行
在天津高院请示案〔（2009）民三他字第13号〕中，最高人民法院批复认为，在认定专利侵权成立的裁判文书虽未被撤销，但该文书所认定的受侵害的专利权已被依法宣告无效的情况下，可以对民事诉讼法规定的终结执行作出适当解释，以便执行法院在当事人以专利权已经全部无效为由申请终结执行时，直接裁定终结执行，不需等待原执行依据的撤销；同时，终结执行不影响原侵权判决的被告另行通过审判监督程序申请撤销原侵权判决。
42、对侵权行为人变更其原侵权技术方案后的新实施行为的处理
在四川高院关于隆盛公司与杰明研究所确认不侵犯专利权纠纷请示案〔（2009）民三他字第6号〕中，最高人民法院批复认为，人民法院生效裁判确认特定产品或者方法构成侵犯他人专利权后，行为人实质性变更了该产品或者方法中涉及侵权的相应技术或者设计内容的，有关实施变更后的技术或者设计的行为，不属于原生效裁判的执行标的；行为人实施变更后的技术或者设计的行为是否仍构成对该专利权的侵犯，应当通过另行提起诉讼的方式予以认定；行为人拒不履行人民法院生效裁判确定的停止侵害的义务，继续其原侵权行为的，权利人除可以依法请求有关机关追究其拒不执行判决、裁定的法律责任外，也可以另行起诉追究其继续侵权行为的民事责任。
43、对原判确有错误但当事人已经达成和解协议的申请再审案件的处理
在避风塘公司与东涌码头公司不正当竞争案〔（2007）民三监字第21－1号〕中，最高人民法院尝试创新对申请再审案件的审查处理方式，对于原判确有错误，但当事人达成和解协议的，在准予撤回再审申请裁定中一并对原判错误之处作出明确的审查认定，既避免了为改正原判错误认定而提起再审产生的程序不经济，也体现了鼓励和便于当事人和解解决民事争议的司法政策取向。
44、涉外合同协议管辖条款的效力认定
在韩国MGAME公司与聚丰网络公司等网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案〔（2009）民三终字第4号〕中，最高人民法院认为，对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；民事诉讼法第二百四十二条关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”规定，根据当时的立法背景和有关立法精神，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范；涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则该法院选择协议即属无效。
