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黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市招标投标管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:30:20  浏览:8549   来源:法律资料网
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黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市招标投标管理办法》的通知

湖北省黄石市人民政府办公室


黄石市人民政府办公室关于印发《黄石市招标投标管理办法》的通知

黄政办发〔2008〕31号

大冶市、阳新县、各区人民政府,市政府各部门:

《黄石市招标投标管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。







二〇〇八年四月三十日



黄石市招标投标管理办法



第一章 总则



第一条 为进一步规范本市招标投标活动,维护招标投标市场秩序,构建统一平台之上的综合招标投标体系,创造公开、公平、公正和诚实信用的市场环境,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《工程建设项目施工招标投标办法》、《湖北省招标投标管理办法》及其他有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的招标投标活动,适用本办法。

第三条 市政府成立市招标投标工作管理委员会(以下简称管委会),负责全市招标投标管理工作的指导、协调。管委会办公室与市招标投标管理办公室合署办公。

市发展改革、建设、交通、水利、经济、商务、财政、卫生、国土资源、国有资产管理和教育等行政主管部门(以下统称行政监督部门),依照国家规定,负责相关领域的招标投标管理和行政执法工作。

第四条 本办法规定必须招标的项目,必须进入市招标投标交易服务中心(以下简称综合招投标中心)交易,禁止任何形式的场外交易。任何单位和个人不得将必须招标项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第五条 大冶市、阳新县政府应当成立招标投标综合监管和交易服务机构,各城区(包括开发区)招标投标活动统一进入市综合招投标中心进行。



第二章 招标范围



第六条 下列类型的工程建设项目,不论是进行项目的勘察、设计、施工、监理,还是采购与工程建设有关的设备、材料等,均为必须招标的范围:

(一)大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

第七条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)城市道路、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目。

第八条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括:

(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化项目;

(三)体育、旅游项目;

(四)卫生、社会福利项目;

(五)商品住宅,包括经济适用住房、廉租房、集中建设的拆迁还建房项目;

(六)其他公用事业项目。

第九条 使用国有资金投资的项目包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

第十条 国家融资的项目包括:

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。

第十一条 使用国际组织或者外国政府资金的项目包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十二条 本办法第七条至第十一条规定范围内的各类工程建设项目,凡达到下列标准之一的,必须进行招标:

(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(三)勘察、设计等服务类项目单项合同估算价在30万元人民币以上;

(四)单项合同估算价低于本条第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1500万元人民币以上的;

(五)单项合同估算价在300万元人民币以上的施工项目,应当进行监理招标。

属于本办法第六条规定必须招标的项目,没有达到上述规模标准的,由项目法人向有关行政监督部门核准后,通过竞争性谈判、询价或者其他方式择优选择施工单位或者供货商。

第十三条 有下列情形之一,可以不进行招标的项目,在报批项目可行性研究报告(或项目备案、核准)时,提出不招标申请,按投资管理权限由发展改革行政主管部门会同有关行政监督部门核准。如发展改革行政部门只审批立项的,由有关行政监督部门核准。

(一)国家安全、国家秘密有要求或者抢险救灾等应急需要而不适宜招标的;

(二)利用扶贫资金或者以工代赈投资需要使用农民工的;

(三)建设项目的勘测、设计在技术或者艺术造型方面有特殊要求的;

(四)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

(五)依据国家、省有关规定可不进行招标的其他项目。

第十四条 政府采购,机电产品国际招标,政府资助的重大科研项目招标,医疗器械、耗材及药品集中采购,教学器材及教材采购,国有产权交易以及国有土地使用权、采矿权、探矿权、特许经营权的出让等招标投标活动应当进入综合招投标中心交易,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。



第三章 招标和投标



第十五条 招标投标活动一般按照下列程序进行:

(一)编制招标文件;

(二)发布招标公告或发出投标邀请书;

(三)接受投标人递交的投标申请;

(四)采取资格预审的,对投标人进行资格审查,向合格的投标人发售招标文件和相关资料;

(五)组织合格的投标人进行现场勘察,并对相关问题作出说明;

(六)编制投标文件,并按招标文件规定的要求投标;

(七)组建评标委员会;

(八)开标、评标,提交评标报告;

(九)确定并公示中标人;

(十)发出中标通知书,签订合同。

法律、法规和规章对招标程序另有规定的,从其规定。

第十六条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目,应当公开招标。因技术复杂、地域环境影响以及国家安全、国家秘密、抢险救灾等有特殊要求的项目,经批准可以进行邀请招标。使用其他资金投资,按本办法规定必须招标的项目,经有关行政监督部门批准,可以进行邀请招标。

采用邀请招标方式的,招标人应当向三家以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或其他组织发出投标邀请书。

第十七条 采用公开招标方式的,招标人或其委托的招标代理机构,应当在《中国黄石·招标与采购网》上发布招标公告,国家或省另有规定的应当同时在国家或省指定的媒体上发布,但公告内容必须一致。

第十八条 必须招标项目的招标方式和招标组织形式应当按规定由项目审批部门核准,项目审批部门只审批立项的,由有关行政监督部门核准。核准意见应当抄送市招标投标管理办公室。

第十九条 招标人有权自行选择具有招标代理相应资质的机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人不得对招标代理机构提出不符合法律、法规和规章规定的要求,不得与招标代理机构相互串通,损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

第二十条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内依法代理招标事宜,不得超越资质等级、范围承接代理业务,不得转让代理业务,不得为投标人提供其代理项目的投标咨询服务。

第二十一条 招标人具有编制招标文件和组织招标能力的,有关部门核准后可以自行办理招标事宜,但必须进综合招投标中心按规定程序运作。任何单位和个人不得强制具有自行招标能力的招标人委托招标。

第二十二条 招标人应当根据项目的性质、特点和需要,依法要求潜在投标人或者投标人提供满足其要求的文件,对潜在投标人或者投标人进行资格审查。政府工程原则上实行资格后审,招标人认为需要进行资格预审的,应当编制资格预审文件,载明资格预审的条件、标准和方法,报有关行政监督部门核准,并严格按照资格预审文件进行审查,任何单位和个人不得限制合格投标人参与投标。

第二十三条 必须招标项目,招标人应当按照有关法律、法规和规章的规定编制和发售招标文件,接受投标人的投标申请,并按规定程序组织招标。

招标人应当在出售资格预审文件和招标文件5个工作日前,将资格预审文件和招标文件送有关行政监督部门备案。有关行政监督部门发现预审文件和招标文件有违反法律、法规和规章规定的,应当及时告知招标人,由招标人自行改正后重新备案。

第二十四条 投标人应当按照法律、法规和规章规定投标,不得与他人串通投标报价,禁止出借资质或者以他人名义投标。

第二十五条 依法必须招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资控股或者占主导地位的,合格的投标人不得少于7个。特殊情况合格的投标人达不到7个的,经有关行政监管部门核准后可以进行招标,但不得少于3个。

第二十六条 招标人自确定中标人之日起15日内应当向有关行政监督部门提交符合规定的招标投标情况书面报告,同时抄报市招标投标管理办公室。

第二十七条 招标人和中标人应当按照法律、法规和规章规定与中标人订立书面合同。合同文本应当报送有关行政监督部门备案。



第四章 评标专家和评标办法



第二十八条 建立全市统一的综合评标专家库。综合评标专家库要兼顾招标投标各领域的需要,按专业设置分库,由市招标投标管理办公室统一管理,综合招投标中心指派专人操作使用。

第二十九条 综合评标专家库进库专家通过单位推荐、个人自荐等方式产生。

入选综合评标专家库的专家,必须具备如下条件:

(一)从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称,行业专家人数较少的,职称条件可以适当放宽;

(二)熟悉有关招标投标的法律法规;

(三)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责;

(四)身体健康,能够承担评标工作。

第三十条 评标专家提供的身份、学历、专业任职资格证书以及工作简历等材料经有关行政监督部门审查后,推荐入选综合评标专家库。

市招标投标管理办公室也可根据实际情况,公开征集评标专家。

第三十一条 市招标投标管理办公室应当建立评标专家管理、培训、考核和年度审验制度,对评标专家职业道德、业务能力、工作态度等方面进行考核。评标专家年度审验不合格或因身体健康原因不能胜任评标工作的应当从评标专家库名单中除名。

第三十二条 评标委员会由招标人依法组建。技术、经济方面的专家应当从综合评标专家库中随机抽取,专家人数不得少于成员总数的三分之二。抽取评标专家,在有关行政监督部门的监督下,由招标人和综合招投标中心专管人员共同完成。正式评标前,不得向外泄露抽取结果。如招标人委派代表参加评标委员会,其名单应当保密。

政府工程的评标委员会成员,原则上全部从评标专家库中抽取。

特殊招标项目,经市招标投标管理办公室核准后,由招标人确定评标专家。

第三十三条 评标专家享有《招标投标法》和相关法律、法规和规章赋予的权利和义务,应当依法履行职责,按照招标文件确定的评标标准和方法,独立负责地提出评审意见,并对自己的评审意见承担责任。

被选定的评标专家如发现自己与评标项目有法律、法规和规章规定的应当回避的情形,应当主动提出回避,有关监督部门、招标人或其委托招标代理机构也可以要求其回避。

第三十四条 综合招投标中心应当对评标现场进行封闭管理,无关人员不得进入评标现场。评标过程中评标专家和现场工作人员不得以任何方式与外界联系。

第三十五条 评标过程中,评标委员会必须以招标文件载明的量化标准或据以评估的要素进行评判,不得改变招标文件中规定的评标标准、方法以及中标、废标条件。评标委员会将认定为废标的投标排除后,有效投标少于三个,使得投标明显缺乏竞争的,可以否决全部投标。所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。

第三十六条 评标结束时,评标委员会应当依照法律、法规和规章规定的程序提出评标报告,推荐中标候选人,招标人应当依法确定中标人。



第五章 监督管理



第三十七条 市招标投标管理办公室是市政府综合协调和监督管理招标投标工作的机构。主要职责:

(一)指导、协调各行政监督部门的招标投标执法工作,协调处理招标投标活动中出现的争议和矛盾;

(二)会同有关部门提出必须招标项目的具体范围和标准;

(三)协调有关部门加强招标投标有形市场建设;

(四)承担市招标投标管理委员会的日常工作;

(五)本办法规定的其他职责。

市招标投标管理办公室应当协调和配合有关行政监督部门建立包括招标人、投标人、招标代理机构、评标专家等在内的招标投标活动当事人信用记录和信誉评价制度。

第三十八条 市政府有关行政监督部门应当加强对招标投标活动的监督管理,依法查处相关领域招标投标活动中的违法违规行为。具体职责分工如下:

(一)市发展改革行政主管部门指导和协调全市招标投标工作,对本市行政区域内重大建设项目的招标投标活动进行监督检查,对本市行政区域内工业项目的招标投标活动进行监督管理。

(二)建设行政主管部门负责各类房屋建筑(含房屋装饰装修)及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装项目及市政(含园林绿化)工程项目招标投标活动的监督管理;

(三)交通、水利行政主管部门分别负责交通、水利项目招标投标活动的监督管理;

(四)经济、商务行政主管部门分别负责信息产业和机电设备进出口项目招标投标活动的监督管理;

(五)财政主管部门负责纳入政府采购目录的项目招标投标活动的监督管理;

(六)卫生行政主管部门负责医疗器械、耗材及药品集中采购项目招标投标活动的监督管理;

(七)国土资源行政主管部门负责国有土地使用权及矿业权出让招标投标活动的监督管理;

(八)国有资产管理部门负责国有产权交易项目招标投标活动的监督管理;

(九)教育行政主管部门负责教学器材、教材采购项目招标投标活动的监督管理;

(十)其他招标投标活动的监督管理由市招标投标管理办公室负责,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。

第三十九条 有关行政监督部门对本行业招标投标活动监督管理的主要内容包括:

(一)核准本行业不需报批可行性研究报告或项目申请报告项目的招标方式和组织形式;

(二)审查本行业拟招标项目是否具备法律、法规和规章规定的招标条件;

(三)负责本行业招标项目招标资格预审文件和招标文件的备案审查;

(四)负责本行业招标投标执法检查,对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、围标、串标、非法分包转包、歧视排斥投标,以及挂靠有资质单位或高资质单位并以其名义投标,或者从其他单位租借资质证书参与投标等违法活动,依法进行调查和处罚;

(五)负责本行业评标专家资格审查,向综合评标专家库推荐评标专家;

(六)督促招标人依据法律、法规和规章规定确定中标人,订立书面合同;

(七)负责处理本行业招标投标领域的投诉。

第四十条 综合招投标中心是市政府设立的为招标投标提供公共服务,对招标投标交易现场进行监督管理的机构,应当为招标投标活动提供规范的服务,并加强对招标投标交易现场的监督管理。其主要负责:

(一)收集和发布招标投标相关信息;

(二)验证进场招标项目的相关资料;

(三)对开标、评标现场进行监督,发现违法、违纪行为及时向有关行政监督部门报告;

(四)收集整理进场招标项目的相关文件资料,按规定移交有关部门存档;

(五)为行政监督部门实施监督管理提供条件。

综合招投标中心提供的服务不收取任何费用,所需经费纳入本级财政预算。

第四十一条 有关行政监督部门对招标投标活动实施监督或查处招标投标违法活动时,有权查阅和复制与招标投标有关的文件、资料,调查、核实有关情况。

第四十二条 有关行政监督部门不得违反法律、法规和规章规定设立审批、核准、登记等涉及招标投标的事项;不得非法干涉招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、组织评标、确定中标人等;不得向招标投标活动当事人、招标代理机构收取费用。

有关行政监督部门的工作人员应当忠于职守,秉公办事,勤政廉洁,依法执法。

第四十三条 监察部门要加强对招标投标活动的行政监察和效能监察。对重大项目招标投标活动要进行全程跟踪监督;建立招标投标投诉举报调查中涉及违纪违法案件线索的移交制度;查处领导干部和公务人员利用职务违规干预招标投标活动的违纪违法案件;查处和纠正行政监督部门违法设立招标投标审批、核准、登记、收费等事项以及行业垄断、地区封锁和不认真履行投诉处理职责等方面的问题。



第六章 投诉及投诉处理



第四十四条 在本市行政区域内的招标投标活动中,投标人和其他利害关系人认为不符合法律、法规和规章规定的,或认为自身权益受到侵害的,有权向有关行政监督部门投诉。

第四十五条 发展改革、建设、交通、水利、经济、商务、财政、卫生、国土资源、国有资产管理和教育等行政主管部门,依照本办法第三十八条规定的职责范围,受理投诉并依法做出处理决定。

对列入市重点工程或列入国家、省重点的市属建设项目招标投标活动的投诉,由发展改革行政主管部门受理并依法做出处理决定,有关行业行政监督部门已经受理的,应当通报发展改革部门,发展改革部门不再受理。

市招标投标管理办公室负责全市招标投标活动投诉调查处理工作的指导和协调;对投诉人多头投诉或领导批办的投诉,由市招标投标管理办公室统一受理,并组织相关部门联合调查处理;对被投诉人是行政监督部门的投诉,由市招标投标管理办公室受理。

第四十六条 行政监督部门在收到投诉书后须在五日内进行审查,并做出是否受理决定。对符合投诉处理条件,但不属于本部门受理的投诉,应书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉。

投诉处理实行回避制度,并遵守保密规定,严格按照规定的程序和时限客观、公正处理。

第四十七条 各行政监督部门应当建立本部门招标投标投诉处理责任制,明确本部门内部负责受理投诉的机构及办理程序,由市招标投标管理办公室统一向社会公布。公布的内容还应当包括各监督部门受理投诉的电话、传真、电子信箱和通讯地址。

第四十八条 在投诉处理过程中,受理的行政监督部门认为存在可能影响中标结果的违法违规行为的,应当下达行政监督意见书,通知招标人暂停招标事宜,并及时向市招标投标管理办公室通报。

第四十九条 行政监督部门应当在受理的投诉处理决定做出的当日,将处理决定及相关资料送市招标投标管理办公室存档备查。



第七章 附则



第五十条 违反本办法规定的招标投标行为,按有关法律、法规和规章的规定进行处罚。

第五十一条 本市招标投标规范性文件和综合性管理制度由市招标投标管理办公室统一组织拟定,报市政府统一发布,也可协调有关行政监督部门联合发布。

第五十二条 本办法自颁布之日起施行,《黄石市招标投标综合管理实施办法》(黄政发〔2002〕25号)同时废止。


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邯郸市体育经营活动管理办法

河北省邯郸市人民政府


邯郸市体育经营活动管理办法

 (1998年9月14日 邯郸市人民政府第71号令发布)


第一条 为加强体育经营活动管理,促进体育事业文明、健康、规范、有序发展,根据《河北省体育经营活动管理办法》和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在邯郸市行政区域内从事下列营利性体育经营活动的均适用本办法,国家或地方计划安排的体育竞赛除外。

(一)体育俱乐部、体育活动中心、体育村(区、城)、体育夏(冬)令营、体育场、馆、池等有永久性体育设施器材的体育经营场所内的体育经营活动;

(二)体育比赛、表演、培训、气功及健身、健美;

(三)体育经纪活动及体育媒体的广告设置;

(四)体育专业用服装、体育器材专营、体育器材生产、经营厂家;

(五)经营性的体育项目和其它体育经营活动。

第三条 从事体育经营活动,应当有益于人民群众的身心健康。

禁止利用体育经营活动从事赌博、变相赌博或提供色情服务等违法活动。

第四条 市体育行政管理部门是体育经营活动的业务主管部门。

体育行政管理部门的职责是:

(一)制定并组织实施体育经营活动的发展规划;

(二)对体育经营的条件进行审核,登记发证并定期验审或不定期抽查;

(三)对体育专业技术人员考核发证;

(四)为经营提供体育技术咨询和服务;

(五)对体育经营活动进行监督检查,查处违法经营行为。

第五条 体育经营活动实行分级管理。

县级以上体育行政部门负责本行政区域内体育经营活动的监督管理工作;丛台区、邯山区和复兴区从事体育经营活动的单位和个人由市体育市场管理部门审批管理。

公安、工商行政部门、物价、教育、税务等有关部门在各自职责范围内,协助体育行政部门管理体育经营活动。

第六条 体育活动的经营者取得《体育经营许可证》必须具备以下条件:

(一)具有符合体育活动要求并符合安全、消防和环境卫生条件的经营场所;

(二)具有符合标准的体育器材和设备;

(三)具有合格的体育专业技术人员;

(四)国家和省体育行政管理部门规定的其它条件。

第七条 体育活动的经营者取得《体育经营许可证》应向当地体育行政部门提出申请并报送以下材料:

(一)申请报告;

(二)负责人身份证明;

(三)资信证明;

(四)经营场地证明;

(五)设立体育俱乐部或其它体育经营机构的,还应提交组织章程;

(六)体育行政部门要求的其它证件。

第八条 体育活动的经营者应取得《体育经营许可证》,并办理工商等有关手续。各级体育行政部门对取得《体育经营许可证》的经营者应加强日常监督,进行定期检查和不定期抽查。

第九条 一次性或持续时间不超过三个月的体育经营活动,应当办理《临时体育经营许可证》。

第十条 体育行政管理部门接到举办体育经营活动申请之日起,30日内作出批准或不批准的明确答复,对符合条件的,予以登记并发给《体育经营许可证》;对不符合条件的,给予答复,说明理由,井书面通知当事人。对申请举办临时性体育经营活动的,应在十五日内作出批准或不批准的明确答复。

第十一条 从事有偿体育技术培训活动,应当向体育行政管理部门提出申请,经批准同意后,再按规定向教育行政主管部门申请社会力量办学许可证登记手续。

第十二条 机关、企业事业单位群众团体等面向内部职工开展的非营利性体育服务活动,应接受体育行政管理部门的监督、指导,不得对外售票。

第十三条 体育活动的经营者应当遵守下列规定:

(一)遵守工商、治安、消防、物价、税务、卫生等方面的法律、法规和规章的规定,接受有关部门的监督。建立健全内部经营管理制度,加强对从业人员的管理,提高服务质量;

(二)亮证经营,不得擅自改变经营项目、内容和场所等登记事项。因故需要更改的,经报原审批部门审批,办理变更手续;

(三)体育经营活动的管理人员、从业人员,须经市以上体育行政部门资格认定,取得《从业人员资格证书》后,方可上岗;

(四)不得聘请来按前项规定取得资格证书的人员从事体育培训、辅导、裁判、咨询、救护和体育经营活动管理工作;

(五)维护经营活动的正常秩序,并对经营场所内有关人员的安全负责。

第十四条 对未取得《体育经营许可证》的单位和个人组织经营性的体育竞赛、体育表演等活动,任何单位和个人不得为其提供场所和其它条件。

第十五条《体育经营许可证》实行年检制,经年检不合格的,责令限期改正,对逾期未参加年检或改正后仍不能达到要求的,注销《体育经营许可证》,并通报相关的登记主管机关。

第十六条 体育行政管理部门及其工作人员应忠于职守、秉公办事,依法保护体育活动经营者和消费者的合法权益,严禁从事或变相从事体育经营活动。

第十七条 体育行政管理部门的工作人员对体育经营活动进行监督检查时,须持国家或省人民政府统一印制的行政执法证件。未持有上述证件人员的,当事人有权拒绝检查。

第十八条 除丛台区、邯山区和复兴区之外的县级以体育行政主管部门的市场管理机构可以收取一定的管理费。台球、保龄球、桌球(乒乓球)等体育类经营项目的管理费最高标准不得超过营业额的3%。经营单位应按期交纳管理费,逾期不交的,可按日加收5%。的滞纳金。

收费单位必须持有物价部门颁发的《河北省收费许可证》依法收费,并使用财政部门统一印制的非经营性收费票据。

第十九条 违犯本办法第七条、第十三条第二款规定的,由县级以上体育行政部门处以违法所得3倍以下的罚款,但最高不得超过3万元;没有违法所得的处以1万元以下的罚款。

第二十条 违反本办法第十四条规定的,由县级以上体育行政部门责令改正;拒不改正的,处以非法所得 2倍以下的罚款,但最高不得超过3万元;没有违法所得的,处以5000元以下的罚款。

第二十一条 违犯本办法第十三条第三项、第四项规定的,由县级以上体育行政部门处以500元至2000元的罚款。

第二十二条 违犯本办法第三条第二款规定的,由县级以上体育行政部门协助公安机关责令停止违法行为,并由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和有关规定予以处罚,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第二十三条 经营者有其它违法行为的,按照国家有关规定处罚。

第二十四条 体育行政管理部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位或有关部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十六条 本办法自发布之日起施行。

附:国家体育总局公布的体育项目名称

体育运动项目名称:射箭、田径、羽毛球、棒球、篮球、拳击、皮划艇、自行车(含山地车)、马术、击剑、足球、体操(含艺术体操)、手球、曲棍球、柔道、现代五项、赛艇、射击、游泳(含跳水、花样游泳、水球)、垒球、乒乓球、网球(含软式网球)、排球(含沙滩排球)、举重、摔跤、帆船(含帆板)、速度滑冰、短道速度滑冰、花样滑冰、冰球、高山滑雪、越野滑雪、跳台滑雪、北欧两项、自由式滑雪、冬季两项、雪车、雪橇、冰壶、保龄球、地掷球、高尔夫球、台球、藤球、国际象棋、中国象棋、围棋、桥牌、航海模型、跳伞、动力伞、滑翔伞、滑翔、悬挂滑翔、热气球、登山、攀岩、汽车、车辆模型、摩托车、摩托艇、滑水、蹼泳、无线电、中国式摔跤、武术、技巧、铁人三项、跆拳道、弓弩、轮滑、钓鱼、信鸽、舞龙、舞狮、龙舟、风筝、门球、键球、气功、健美、健美操、体育舞蹈、木球、珍珠球、秋千、陀螺、抢花炮、绊跤、赛马、花毽、石球、蹦床

注:1、新增体育运动项目或现有项目的调整、变化,按照国家体育总局公布的为准;

2、部分体育运动项目包含若干小项,具体项目以全国性体育运动项目协会分布的为准。


李永军 中国政法大学 教授


一、问题的提出

在当下的中国,可以说再没有任何一个民法上的问题比人格权更能引起民法学界如此的关注和讨论了。虽然立法机关已经决定将“人格权”作为民法典的一编来规定,但学者之间对此却尚未达成共识。更有学者坚决反对把人格权作为一种民事权利来对待。即使是同意民法典规定人格权的学者之间,就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见,反对将人格权独立成编的学者也不在少数。

抛开上述宏观争议不论,就人格权本身也有下列问题需要澄清:(1)人格权作为一种权利,其构成是否符合权利构成的一般理论?其客体是什么?例如,我国民法学者都认为,“生命权”属于自然人之人格权的一种,但问题是生命权的客体是“生命”吗?如果答案是肯定的,那这一客体如何承载这一权利?主体行使权利的结果是指向了主体本身,生命权人行使生命权的结果是要了自己的命。在民法上,生命权对于民事主体真的有意义吗?该权利既不能转让,也不能放弃(类似于“安乐死”的生命处分权并没有被普遍承认),也没有取得和消灭的问题(对主体自身来说),其一旦被侵犯,对生命权人也就没有任何意义了。因此,将生命权定义为民法上的权利,的确值得反思。(2)德国法学家萨维尼反对将人格权作为权利来对待,而《德国民法典》在制定时就没有规定这一权利。但令人费解的是,《德国民法典》颁布于20世纪初,至今已有百余年历史,期间曾经多次修改之,2002年刚刚实现了债法现代化,为什么不增加人格权呢?为什么德国法上的所谓“一般人格权”和“特别人格权”要么是以判例形式体现,要么是以特别法方式体现(如肖像权等),而没有被纳入《德国民法典》呢?德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要,但却不能将人格权规定于民法典之中,其真正障碍是什么?(3)将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适?也就是说,对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式,哪一种方式更合适?因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义,而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题,只有在被侵犯时才有加以保护的意义。因此,将人格权作为一种状态而不是权利加以保护是否一种更好的选择呢?有些人的本质属性如肖像、隐私等,在当今社会例外地具有了商业价值,这种现象如何解释?是由于肖像、隐私等具有支配特征而导致该主体获得金钱价值,还是通过事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以获得金钱为对价而阻却违法?虽然从法律意义上说,人人都具有肖像利益,但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人,除了演员就是政治或者文化名人,肖像权与普通老百姓的关系并不密切,其是否属于个别人的特权?(4)人格权被侵犯但却无法证明自己所受到的损失时,应如何得到赔偿?

上述问题足以令我们思考并探讨,也是本文写作的动因及意义。

二、人格权之权利属性分析

德国法学家萨维尼对民法理论的贡献之一就是发现或者说构造出法律关系理论,并以此作为民法裁判的基础,也以此作为构筑民法体系的基石。萨维尼的法律关系理论主要是指人与人之间的权利义务关系即法律关系的本质和核心是权利。[1]如果到此为止的话,《德国民法典》就不可能超越《法国民法典》而划分出物权与债权。正是权利的客体不同,才导致了权利的进一步划分。因此,客体不同决定了权利类型的不同,客体是权利类型的基础,任何一种权利都必须有明确的客体。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为,这尽管是一种符合实际的说法,但由于缺乏权利所需要的客体的确定性,因此从这种说法中并不能得出“权利”的结论。[2]人格权也一样,它也应符合权利构成的“客体明确”之要求。关于人格权的客体,学界存在较大争议,大致形成了以下几种学说:

1.“人格利益说”。有学者认为,人格权的客体为人格利益。[3]但是,有学者对此提出不同意见,认为人格权的客体为人格利益,而权利的内容也是人格利益,两者自相矛盾;利益本属身外之物,不能成为人格权这种与主体不可分离的权利的客体。[4]另外,从权利本质来看,权利“客体”是权利中利益的来源和手段,“客体”本身并不是利益。[5]这也涉及对德国法学家耶林的“权利利益理论”的批评。法国学者也认为,利益不是权利,不能像权利那样得到保护,耶林的分析围绕着权利的概念展开但却没有能够把握其实质,只是明晰了权利的目的或者目的之一。[6]也就是说,所有权利对主体来说都是一种利益。因此,人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果,而不是权利客体。否则,按照这一逻辑,将会得出这种结论:知识产权的客体是知识利益、物权的客体是物质利益、债权的客体是债的利益。

2.“人格要素说”。有学者认为,人格权的客体是人格要素;就一定的具体人格权而言,其客体是相应的人格要素。[7]就一定的具体人格权来说,笔者非常赞同这种观点。但是,就一个一般人格权来说,这种各个独立的人格要素是否存在就值得怀疑。另外,对于姓名权的客体是姓名的说法也大可怀疑:一个人没有姓名的时候,也应该有姓名权,那么姓名权的客体就不应该是姓名,而似乎应该是一种决定用什么作为姓名的权利。肖像权的客体亦作类似解释。在德国和日本,姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。

3.“人之外在表现形式说”。根据这种观点,第一顺序的权利客体[8]也可以是人的各个可以独立的、分离的并且由此成为一种标的的外在表现形式,如他的肖像。但是,人格本身不能成为权利客体;相反,人是一切客体的对立面。因此,支配权的客体既不能是自己,也不能是他人。也就是说,人身权应是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利,而不是一种支配权。人的身体从来就不是一个完全的客体,而只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。[9]按照德国学者拉伦茨的观点,他虽然承认有一般人格权的概念,但却难以找到一般人格权的客体;相反,他承认,人的各个独立的分离的人格要素可以成为具体人格权的客体,如肖像、姓名等。[10]在德国,一般人格权与特别人格权是二元对立的,如肖像权就不属于德国判例根据《德国基本法》及《德国民法典》第823条创设的一般人格权,而是根据《德国艺术著作权法》的规定发展起来的。

4.“人的内在价值说”。根据这种观点,人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异,就在于人格权把“内在于人的事物”作为了权利的客体。[11]简单地说,人格权的客体就是人的内在的伦理价值。这种观点虽然具有相当的说服力,但不无疑问的是,是否仅仅人格权才有内在的伦理价值呢?事实上,人格权概念的出现是法律实证主义的表现。人之所以为人,就在于其具有人的本质属性,在受到侵犯后,当然地受法律保护。但是,法律实证主义者却遵循这样的逻辑:受法律保护的东西,必然具有法律上的依据,即它应当是一种权利;只有侵犯权利才是侵权,相关行为人才负责任。于是,人们不得不去创造一个一般人格权概念,然后再按照权利的一般理论为这种权利寻找客体。但是,我们不能不注意到:为什么学者们对于人格权的概念和客体会有如此大的分歧,而在物权与债权的客体上并无这么大的争议呢?要解开这个谜团,我们不能不去分析对世界具有重大影响的民法典。《法国民法典》根本就没有提及人格权,仅仅在第1382条规定:“任何行为人使人受到损害的,因自己的过失而致损害发生的人,对该他人负赔偿责任”。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权,仅仅在侵权行为部分规定:“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务”。凡是仔细阅读该条的人都会注意到一个问题:该条为什么不在“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上一个“权”字而与后面的“所有权或者其他权利”并列呢?更令人感到这种法律表述的差别的是:《法国民法典》第12条明确规定了“姓名权”,但却没有将“生命”、“身体”、“健康”、“自由”后面加上“权”字而与姓名权放在一起呢?正如有学者所提出的问题一样,笔者的疑问就是,既然《德国民法典》已经给予人的“生命”、“身体”、“健康”和“自由”以法律保护,那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定,而不是直接把前者规定为权利呢?同时,“生命”、“身体”、“健康”和“自由”之于人的意义,要比姓名重要得多,为什么《德国民法典》认可了人对于自己姓名的权利的存在,反而要将“生命”、“身体”、“健康”和“自由”置于权利的范畴之外呢?[12]尽管我国有学者认为《德国民法典》第823条规定了人格权,但拉伦茨明确指出:“(民法典)第823条第1款列举了四种在受到侵犯时就完全和权利立于同等地位的‘生活权益’……并不是说,有一种生命、身体、健康和自由的不可侵犯的权利,并把这种权利与法律承认的人格权并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同样的问题。

对此,马俊驹教授的一个提问颇有启发性:法律的保护能否与权利画等号?是不是受法律保护的对象就一定是权利的客体?[14]拉伦茨在批判耶林的“权利利益理论”时就指出,各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护,而不一定要创设一个“权利”,只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[15]既然法律已经承认了人的主体地位,那么他作为人的那些内在于自己的本质属性就应当得到法律的保护,而无须为此设定一个“人格权”。有学者对“受法律保护”的对象与“权利客体”之间的区别作了详细的解释。[16]这种观点深值赞同。人们按照法律实证主义者的一般逻辑,虽然创造出一个一般人格权概念,却难以为这种权利找出一个令人满意的客体。正如德国学者所言,帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容,仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体,如姓名权、肖像权等。[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性,不具有客观载体。按照权利构成的一般理论,如果不能为权利找出客体,就意味着权利没有存在的基础,此权利是否一种权利就颇有疑问。因此,应该考虑对所谓人格利益另外的保护方式,即将之作为一种“法益”而不是一种“权利”来保护,但在构成要件上不能适用侵权行为法对法益保护的构成要件,应对其规定更为宽松的构成要件以更好地加以保护。在德国,虽然在民法典产生之前,一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性,但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。一直到今天,这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。[18]

德国学者霍尔斯特·埃曼指出,德国民法典的立法者之所以没有规定一条人格权的一般性条款,是出于以下三个方面的原因:(1)不可能承认一项“对自身的原始权利”,否则就会得出存在一项“自杀权”的结论;(2)债的产生以财产价值受到侵害为前提;(3)人格权的内容和范围无法予以充分的明确的确定。[19]在今天,虽然说第二个原因已经难以得到人们的认同,[20]但另外两个原因仍然困扰着当代德国学者。大部分学者都认为,一般人格权的内容和范围具有不确定性,无法予以清晰确定,因此人格权是“框架性权利”;[21]同时,在保护人格权的时候还要考虑其他利益,必须进行利益衡量。[22]在进行利益衡量时可以分为三步走:(1)认定相互对立的法益和利益;(2)评价相互对立的法益和利益;(3)权衡相互对立的法益和利益。[23]但是,对于具体的特别明确的人格利益如非法侵害特别人格权时一般就无须再进行利益衡量。[24]

德国法区分一般人格利益与特别人格利益(或者称为具体人格权)的做法,同我国学者主张的立法中先要列举一些具体人格权,再有一个一般条款的做法是一致的。两者间的区别则在于,德国立法没有将之上升为法律权利,而我们准备将其上升为法律权利。其实,人格权究竟是否一种权利的问题虽然也有争议,但名誉、姓名、肖像、隐私等作为具有人格属性的利益已经受到法律保护且保护的必要性在不断增强。[25]日本学者将人格权定义为:以具有人格属性的生命、身体、健康、自由、名誉、隐私等为客体的、为了使其自由发展必须不受任何第三人侵害的多种利益的总称。[26]我国也有许多学者对人格的概念提出批评。[27]他山之石可以攻玉。上述《德国民法典》至今没有将人格权纳入其中的“法学理论上特别法律技术和实践上的问题”也值得我们思考:我们在将一般人格权和具体人格权视为权利而规定到民法典中时是否也存在这样的问题和障碍呢?

在这种情况下,我们仍然需思考人格利益究竟是应该通过正面赋权的方式规定还是以赋予其一种防御性法益的方式来保护的问题。这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。所有参与讨论人格权的学者都认为人格权很重要,仅仅是在关于如何规定和如何保护的问题上存在分歧。笔者认为,通过防御性的法益方式来保护人格利益不失为一种合适的方式。其理由如下:(1)正面赋予生命、健康、身体等没有财产性的人格利益以权利并没有多少实际的意义:它们不能转让、无需登记,无财产价值,这是它们与物权、债权的最根本区别,因此只有被侵犯时才有保护的必要。也正因如此,对这些人格利益赋予防御性法益的方式来保护就足够了。相反,如果赋予这些法益以正面权利,就会出现这种问题:自杀权、请求他人帮助自杀(安乐死)、器官买卖等都具有权利处分的基础,为此还需要制定禁止性规范来防止主体的处分行为。(2)有些具有财产性利益的人格利益如肖像、隐私等,从本质上说与物权、债权也具有根本上的不同,并非支配权或者请求权,只不过是商业化的需要导致有个别人的肖像或者隐私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隐私等能够获得财产价值,仅仅是个别演员或者政治人物或者文化名人的肖像权、隐私权才具有这种商业化的价值。这种现象与是否将这些利益规定为权利没有直接关系,即使是一种法律保护的利益,也不能随意侵犯。但是,如果权利主体事先同意或者事后同意的(当然使用人以支付金钱为代价),就可以阻却违法。(3)虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护,但却没有将其作为权利上升到民法典中去。正如日本学者指出的,到目前为止的人格权基本上都具有被动性这一特征,即在受到第三者侵犯时请求保护。[28]特别是德国,虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义,但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡,没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。这其中的原因值得我们深思。

三、一般人格利益保护中应注意的问题

德国理论和司法判例关于如何确定一般人格权的保护的利益衡量的思路值得我们思考和借鉴。即使我们将来的民法典将人格利益作为权利来对待,将之作为独立的一编,利益衡量的方式也是不可能绕开的问题。德国学者一再强调,人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题,是法官裁量的问题,因此在德国学理上出现了一种所谓的“领域说”,实际上相当于“框架性权利学说”,即将一般人格权作为“自由意思的客观领域”。[29]例如,德国联邦最高法院在“读者来信案”中用下列表述确立了一般人格权:“原则上只有信件的作者本人单独享有决定其信件是否以何种方式公布于众的权利”;在“骑士案”中将一般人格权描述为:在那个内在的个人领域原则上仅能由他个人自负责任地自由决定各种事项;在“录音案”中将原告的一般人格权定义为:个人自主决定其话语是否仅为其对话人或为特定圈子的人,或者为公众所熟悉的权利,个人更有权自主决定是否允许他人用录音机录下自己的声音;在“索拉雅案”中将一般人格权定义为:原告自己决定是否向公众发表有关其私人领域的言论以及它如果有此愿望时以何种形式发表。[30]也就是说,德国司法判例,除具体的人格利益外,还往往把一般人格权理解为个人自决的特定领域,而这一领域要受到多种限制,这种限制主要是来自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似,也认为一般人格权包括自我表现决定权;美国司法判例和理论对隐私权的理解重心同样也从“个人信息的管理权”转变为“自我表现决定的自主权”。[31]

但是,在很多时候,什么是属于这种领域中需要保护的自决权利是很难决定的。例如,德国联邦最高法院在一项判决中指出,犹太人遭受纳粹的迫害为世人承认,是信奉犹太教的人们的一般人格权,因此否认屠杀犹太人历史的行为便侵害了犹太人的一般人格权。[32]另外,德国汉姆州高等法院在一项判决中承认了一般人格权:一名妇女与其情夫通奸,因情夫欺骗她说,他正在与妻子离婚,因此该妇女保持着与他的通奸关系。后来该州法院以该男子侵害了该妇女作为一般人格权的自由决定权为由判决他对该妇女予以金钱赔偿。该判决被德国学者认为,已经走得有点太远了。[33]

在我国,即使将来明确规定具体人格权,也不可能一一列举完毕,必然会有人格权益的一般条款。对于什么是人格权益,必然涉及利益衡量的方法。例如,2000年在北京发生的一起民事案件中,原告(女)到一酒吧消费,因保安嫌其相貌欠佳而被挡在门外。[34]原告到法院起诉,诉称被告侵犯了其人格权。但是,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)没有规定这一种类型的具体人格权,最后法院以“损害人格尊严”为由进行了正确的判决。应该说这个判决是一种利益衡量的结果:酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入,但其收入与原告的尊严相比较,更应该保护原告的尊严。

四、人格权益被侵害时的救济方式思考

在我国,因自《民法通则》开始到《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)关于责任方式的多元化规定,民事权益被侵犯后的救济措施问题似乎并不是一个值得讨论的问题。人格权益即使不上升为权利,也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济,只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。对此,“周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案”(以下简称“鲁迅肖像权案”)[35]给我们带来以下需要思考的问题:(1)死者是否享有肖像权?(2)最高人民法院的批复的含义是什么?(3)因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理?

享有权利的前提是自然人具有权利能力。而权利能力因人的出生当然取得,因人的死亡当然消灭。既然人已经死亡了,肖像权对其也就不再有任何意义了。也就是说,肖像权应该只是对活着的人有意义,而非对死者有意义。因此,死者肯定不享有肖像权。在“鲁迅肖像权案”中,原告之所以提出增加“不当得利”的请求,一个很重要的原因就在于死者是否享有肖像权这一问题是存有争议的。至于因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理的问题,其实是一个很值得讨论的问题。在“鲁迅肖像权案”中,原告虽然提出增加“不当得利”的请求,但也存在理论上的障碍。首先,不当得利的返还请求权除了证明被告得利外,还必须证明原告受到损失。而在该案中,原告的损失是什么呢?如果原告不能请求返还,那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢?

这一问题在我国是一个很棘手的问题,而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓“权益侵害型不当得利”学说加以解决。“权益侵害型不当得利”学说又有两种理论:一是“违法性说”,二是“权益归属说”。“违法性说”由德国学者舒尔茨提出,原来为不当得利法的基本理论。持该说的学者认为,所谓“无法律上的原因”乃是指违法性而言;但由于这一理论存在缺陷,因此最近有学者对之修正后作为“权益侵害型不当得利”的理论依据。[36]但是,根据德国的通说,不得径由侵害的违法性得出权益侵害不当得利请求权的结论。而根据“权益归属说”,权益归属内容决定了对权利或者权益的侵害是否会导致权益侵害型不当得利请求权产生:如果受到侵害的权益并没有此项权益归属内容的,或者该项权益内容未被侵害所波及的,则不成立权益侵害型不当得利请求权。按照德国民法学家梅迪库斯的观点,侵犯姓名权及一般人格权是否或者在什么条件下适用权益侵害型不当得利请求权尚存在诸多疑问。[37]但是,梅迪库斯和拉伦茨都认为,因姓名权属于《德国民法典》第823条规定的“其他权利”,因此侵犯姓名权而获得利益的可以根据《德国民法典》第812条的规定请求不当得利返还。[38]有德国学者就认为:“本来应受到一般人格权保护的东西,在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度,因此法律承认这一方面具有经济价值。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益,必须负有损害赔偿义务,而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人’的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化,那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。因此,通过适用不当得利法将加害人所获得的利益予以‘收缴’的做法更合适,因为不当得利之债不以损害的发生为前提。”[39]日本学者认为,因擅自侵害他人的商品化利益(人格权商品化)而获取利益时,满足不当得利要件的情况很多;因侵害者无故意或者过失或者不具有违法性而不构成侵权行为时,或者侵权行为请求权因时效而消灭时,损失者可以通过请求不当得利的返还达到目的。[40]

应当注意的是,“权益侵害型不当得利”的制度目的与侵权行为法的制度目的是不同的:侵权行为法的目的在于弥补因加害人的不法行为给受害人所造成的损害,其一般构成要件是行为人行为的不法性、主观上的过错、损害结果的造成及行为与损害结果之间的因果关系;而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人,其重在平衡而不在补偿,因此利益大于损失的,以损失为限,利益小于损失的,以利益为限。而且,不当得利的构成不需要过错或者行为的不法性。由此可见,不当得利的关系可能有下列三种情形:(1)成立不当得利而不成立侵权行为,如继承人A非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人B,虽然不成立侵权行为,但却成立不当得利;(2)成立侵权行为但不成立不当得利,如继承人A明知某物不属于其遗产但仍然无偿赠与给善意的B,此时A不成立不当得利却构成侵权行为而负侵权责任;(3)成立侵权行为也构成不当得利,如继承人A明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的B,A获得价金。[41]

在我国,虽然《民法通则》第92条也有关于不当得利的规定,但理论和司法实践却没有发展出“权益侵害型不当得利”,从而没有为这种类型的不当得利提出法律依据。从更具体的法律条文上看,仅有《中华人民共和国商标法》第56条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第151条仅仅规定对侵害肖像权的非法所得进行收缴,而没有就补偿受害人作出规定。因此,如果原告难以证明自己所受到的损失,则难以用被告的得利为依据请求返还不当得利。上述“鲁迅肖像权案”最后实际是和解结案的,否则难以按照不当得利处理。而根据《侵权责任法》第20条的规定,侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定、侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。这一规定仅为“权益侵害型不当得利”提供了规范依据。[42]但是,由于这种情况仅仅是既构成侵权行为也构成不当得利的情形,尚未与其他情形形成统一的“权益侵害型不当得利”制度,因此有待在理论和实务上进一步发展。