西部大开发走向行政法治的思考
张 军
[摘 要]：依法行政是现代法治的基本要求。用法治的观点来透视依法行政是西部大开发的有效途径。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公开救济原则。符合法治的理念必须在西部大开发中坚持公正、行政效率优先。行政控权因其法治的本质特点成为依法行政的根本内容。
[关键词]依法行政 行政控权 行政效率
[作者简介] 张军（1969- ） 湖北省武汉市人 男 汉族 华南师范大学南海学院（校区）法政系讲师 硕士 E-mail whuzjun@tom.com.
在世纪之交，党和政府作出了实施西部大开发，加快中西地区发展的战略决策，西部大开发为当代法律发展及其研究提出了新的问题，也注入了新的活力。依法行政是依法治国的关键，但依法行政本身却不等同于法治。由于对法治的理解不同，依法行政的表现形式往往多种多样，如何在西部大开发中，实施行政法治，这对于我国依法行政理论和实践有着重要意义。
一、行政法治的内涵
我国依法行政的概念产生于80年代末，形成于九十年代。但从近几年依法行政的实践看，依法行政在不少沿海发达地区流于形式，更不用说西部，依法行政最重要法治精神、法律理性，程序正义以及保障公民权利等等，在不少地区和部门还未受到重视，为了进一步推进依法行政，必须在西部开发中，充分关注依法行政的法治内涵的实现。
第一，法律至上原则。在依法行政中，法律至上原则主要包括以下一些内容：1.法律是依法行政的最高规范。如美国依法行政的具体表述是“法律最高原则”，在德国则称为“法治政府”。在这原则下，依法行政的行政依据是法律，没有法律授权就不能行政。任何行政行为都是法律授权的行为。一切行政行为都必须服从法律，否则无效。2.依法行政规则。政府的依法行为必须有法律依据。在法律没有规定时，行政机关无权像公民那样自由地活动。例如，没有处罚法，行政主体就没有处罚权力。这在各法治国家都是一项普遍的规则。3.合法性规则。行政行为的范围和内容必须由法律设定。法律对行政的授权不仅应具有质的特点，而且应当有量的规定。依法行政不仅不能超越质的规定，而且不能逾越量的范围。有法律依据可以做出行政行为，但有权作出行政行为并不等于可以为所欲为。4.保证实施原则，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。行政机关的职责是执行和实施法律，对于行政机关来说，不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律的实施。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果不制定有效的条例来维护秩序，就是违反法律。
第二，正当程序原则。程序是实体的保障。没有正当程序的规范，行政法治要求的法律至上就难以实现。因此，行政法治对法律至上的要求必然要通过正当程序来实现。行政程序应当由法律来设定，其效力与其它法律相同。任何行政行为都必须有法定程序。只有严格按照法定程序进行的行政行为才具有效力。非依正当程序的行政行为应当视为非法。依法行政在一定意义上就是依程序行政。法律的至上性必须通过合理的程序来实现，没有正当的程序，法律的至上性根据难以实现。法律的正当程序是实体法的延伸。在法治条件下，基本权利原则属于实体上的原则，基本权利原则被正当地实施，这就是正当法律程序。正当程序原则在法治国家极受重视，而且在实践中有进一步扩大的趋势。正如美国法官弗兰德利所说：“我们看到过去五年中程序上的正当程序的扩大，比在美国宪法批准以来的整个时期都来得大。”
第三，公平救济原则。依法行政意味着行政相对人能够及时有效地通过法律渠道纠正行政侵权行为，也就是必须存在公平有效的行政救济。公平救济不仅有范围要求，而且有结果要求。以范围而言，行政救济不应当存在死角。比如，目前我国西部行政诉讼中不受理职称评审方面的纠纷就很不合理，也是教授贬值得不到遏制的原因之一。其根源一是因为相关的法规欠缺，二是因为法官不是专家，但在实践中并不是无法解决。事实上，各校都颁布有相当细的规定。法院在受理此类案件的时候，在不违反法律的前提下可以参照适用，而后者可以由法院请相关专家评审，最后由法院判决。为此建议我国在西部大开发中，行政诉讼法对此进行修改。法院应当能够受理职称评审案件。以结果而言，国家赔偿是最主要的公平救济的制度。在相当长的历史阶段上，国家赔偿是被否定的。1873年，法国权限争议法庭在布朗戈案作的判决中，在法律没有作出规定时，明确承认了国家赔偿责任。此后，国家赔偿被正式确立。我国1954年宪法就提出了国家赔偿，1995年正式实施。但从实施的现状看，仍有待进一步完善。有的公司受到行政机关的不法拘禁长达几年，但出来后的赔偿往往是象征性的 。这与依法行政的人民利益原则不相一致。
二、行政控权：依法治国在西部大开发中的深化
我国依法行政的提法是在“依法治国，建设社会主义法治国家”的大背景下产生的。如果说依法治国的实质是依法治权 ，那么，在西部大开发中体现依法治国实质要求的依法行政，必然以行政控权作为其本质内容，这是我国依法行政的本质特点。
一般意义上的行政控权系指英美法系国家的行政程序控制理论，即强调行政法是程序法。但是，从实践看，行政控权不仅局限于程序。在这方面，大陆法系国家的公共权力论、公务论等恰好是一个补充。也就是说英美法系和大陆法系的行政法理论基础虽然形式不同，但在本质上具有一致性。这是因为英美法系和大陆法系行政法理念的理论基础具有共同性，即都建立在人民主权和权力制衡理论的基础上。为了保障人民主权，必须对权力的行使实行监督的制约。18世纪的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠系统地论述过分权和制衡的思想。孟德斯鸠指出：为了防止权力滥用，保障自由，就必须对权力进行制约，而对权力制约的最好方法，就是“用权力约束权力”。 此后，人民主权和权力制衡的原则就成为资产阶级宪法和法治的一般原则，无论是英美法系、大陆法系，其行政法的理论基础都源于此。
此外，从法治的实质内容看，英美法系和大陆法系国家面临的问题都有共同性，即如何防止国家权力不被滥用？从现代国家看，国家权力最普遍的形式是行政权。因此，法治国防大学家防止国家权力不被滥用的首要考虑就是能够对行政权实施有效控制。当然，行政行为还涉及到行政效率、社会公共福利的目标等，但与行政控权相比，它们无疑是具有从属性。在任何一个法治国家，行政效率最终都取决于行政控权的效能。我们不否认，在特定的条件下，某些腐败行为可能会提高效率，如某些贿赂可以加快办事速度，但这是以整个行政效能的降低为代价的。从整体上提高一个国家的行政效能，最有效的办法就是加大行政控权的力度和广度，而不是容忍甚至鼓励腐败。二战以后，当代法治国家普遍以行政立法作为主导，一大批制约和控制行政权力的法律相继出台，甚至连行政官员的道德行为也纳入了法治的轨道，有效地防止了行政权的滥用，规范了行政行为。
从法治国家的历程看，虽然所运用的观念不同，但依法行政本质上都是通过控权实现的。依法行政的历史事实证明了行政控权的作用不可替代。1215年英国大宪章，作为资产阶级宪政的开端，其实质正是控权。此后，行政控权的思想和实践在西方法治国家不断发展，并日益完备。无论是英美法系国家还是大陆法系国家都是如此。在大陆法系国家法国，著名宪法学这有狄骥就说过：“法学上一个最重要的原则，是国家也须受法律的限制。” 这种控权的思想，早在法国大革命以后颁布的人权宣言就有了明确的表达：“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认可，注意其用途，决定税额、税率、客体、征收方式和时期。”“社会有权要求机关公务人员报告其工作 ”。同样是大陆法系的德国，行政控权被表述为行政监督，正如德国斯佩耶尔大学法学教授赖纳•皮查斯所说：“法律在国家的统治中占有中心地位。它限制国家的统治，确定国家的职能并将它控制于法律监督之下。这点尤其适用于行政行为，它同样受制于法律。 ”英美法系国家更是如此。美国作为典型的三权分立国家，行政控权其实是权力制衡的一种特殊形式。在这种形式下，为了保障社会公共权利，即使是总统行为也受到了严格制约。
除了上述法治作用以外，行政控权在我国西部法治建设中还有其独特的意义。行政控权是我国西部反腐败斗争的迫切需要。尽管我国近年加大了反腐败的力度，但是腐败现象仍在蔓延。从制度上说，就在于我国反腐败的控权机制还没有健全。我们在1997年就开始提依法治权的法治思想，但如何治权和治官，实践中还有较大的距离。实践证明，腐败滋生的最根本的原因和最本质的表现形式是权力的滥用，而克服腐败最有效的方式之一就是行政控权。
行政控权的优越性是现代法治本质特点。在理论上，行政控权不过是权力制约原则在行政法领域的推广。正像治权是法治的本质一样，行政法如不具备良好的行政控权功能，行政法的其它功能必将受到影响，甚至完全不能实现。比如，行政法的服务功能，强调行政主体具有为人民服务的义务，这当然是对的。但法制意义上的服务不应只是一种道德要求，也应是一种法定责任。也就是说，当行政主体违背为人民服务的义务的时候，他将受到追究或为此承担相应的责任。因此，服务功能只有在行政控权的条件下，才有全面实施的可能。行政法的控权功能体现了现代法治的本质精神，是行政法治的内在要求。现代民主宪政和法治国家的本质精神和最主要的功能，就是控制公共权力，防止权力滥用，保障公民权利和经济的自由发展。十五大以后，我国理论界进一步明确，依法治国的实质就是依法治官或依法治权。在这方面，行政法的控权功能是任何法律所无法比拟的。
诚然，行政控权在法治发达国家受重视的程度有所不同。正像有些学者所指出的，行政控权在有些法治国家已成为历史。在西部大开发，行政控权是一种十分迫切的现实。正如马克思所说的：“没有一个民族能够一个跟斗翻越它的历史发展的各个必要阶段。 ”
三、实现西部大开发，走向行政法治的具体步骤
（一）完善西部法律体系是依法行政的基础
实现依法行政首先要求建立完整，严密、和谐、优质的法律体系，从而把西部政治、经济、文化纳入法制的轨道。一是立法必须从实际出发，从少数民族聚居较多地区出发，中央应授权西部省、市人大享有更大的立法权，地方立法也应该具有前瞻性和法律科学性。二是加强立法的开放性和民主性，特别是在当前中国已加入WTO，我国西部立法必须与WTO法律框架接轨，既要根据地方实际制定行政执法的规范，又要在引进外资或进行商务活动中按国际公约、国际惯例行使行政权。在当前全球经济一体化形势下，我国行政立法要大胆借鉴外国有益的立法经验和立法成果，维护西部人民根本利益和长远利益。
（二）提高行政执法效率，廉洁公正执法是实现西部大开发的关键
如果说，有法可依是实现依法行政的前提的话，那么有法必依，执法必严，违法必究则是行政执法的关键。十五大文件指出：“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任和评议考核制。 ”从而把依法行政与保障人权紧密结合起来。行政执法在国家各种权力中是最活跃、最经常、最普遍、最直接运用权力与公民、法人和其它组织有着最密切关系，因此最容易发生侵权问题。以前，行政机关责任意识淡薄。在西部开发中，行政权力必须服从于法律的预设，法律的行政权力处地支配和控制地位，行政机关应积极，主动发挥管理功能，服务功能并适当运用自由裁置权，在西部开发中，树立行政机关的新形象至关重要。英国学者说，政府是一个感染力极强的，以身示教的教师，不论教好教坏，它总在以自己楷模行为教育整个民族。
（三）提高公务人员素质，提高西部公民法律意识，是实现西部大开发一项系统工程
从人治走向法治的制度创新过程，正是建设法律权威和法律信仰的过程。公务员是依法行政的主体，是代表国家的形象，执法的好坏将影响到整个西部开发的成功与否。守法、护法又是一个公民最基本的义务。只有全民法律意识增加了，行政执法才有广泛的基础。孟德斯鸠说过“要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的 ”。当前，西部大开发中，培养公民学法、守法、护法精神和正确的权利义务观念十分重要。虽然西部是一个多民族地区，人民文化素质不高，普法教育也就显得更为重要。对于广大西部公务人员来说，学习法律知识是重要的，但更重要是树立法律权威观念和权力服从法律观念。畏法者最快活，尊法者最顺心，只有在法律范围内活动才能获得最大自由。
总而言之，行政机关在西部大开发中，应积极能动地发挥其管理功能，服务功能，并适度运用自由裁量权，提高行政效率。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公民救济原则。在西部大开发中建立依法行政的法律体系，强化依法行政观念，为实现依法治国起引导、桥梁作用。
参考文献：
1、 黄曙主编《政府法制工作的理论和实践》，新华出版社1980年版。
2、 《中德行政法现状》，社会科学文献出版社1998年版。
3、 弗•梅林著《马克思传》，人民出版社1965年版。
4、 孟德斯鸠《论法的精神》上册，张雁译，商务印书馆1982年版。
5、 [英]詹中斯《法与宪法》，三联出版社1997年版。
6、 [美]伯•施瓦茨：《美国行政法的最新发展》，载《法学详丛》1983年版。
娱乐场所治安管理办法
公安部
中华人民共和国公安部令
第103号
《娱乐场所治安管理办法》已经2008年4月21日公安部部长办公会通过，现予发布，自2008年10月1日起施行。
公安部部长 孟建柱
二〇〇八年六月三日
娱乐场所治安管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强娱乐场所治安管理，维护娱乐场所经营者、消费者和从业人员的合法权益，维护社会治安秩序，保障公共安全，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 娱乐场所治安管理应当遵循公安机关治安部门归口管理和辖区公安派出所属地管理相结合，属地管理为主的原则。
公安机关对娱乐场所进行治安管理，应当严格、公正、文明、规范。
第三条 娱乐场所法定代表人、主要负责人是维护本场所治安秩序的第一责任人。
第二章 娱乐场所向公安机关备案
第四条 娱乐场所领取营业执照后，应当在15日内向所在地县（市）公安局、城市公安分局治安部门备案；县（市）公安局、城市公安分局治安部门受理备案后，应当在5日内将备案资料通报娱乐场所所在辖区公安派出所。
县（市）公安局、城市公安分局治安部门对备案的娱乐场所应当统一建立管理档案。
第五条 娱乐场所备案项目包括：
（一）名称；
（二）经营地址、面积、范围；
（三）地理位置图和内部结构平面示意图；
（四）法定代表人和主要负责人姓名、身份证号码、联系方式；
（五）与保安服务企业签订的保安服务合同及保安人员配备情况；
（六）核定的消费人数；
（七）娱乐经营许可证号、营业执照号及登记日期；
（八）监控、安检设备安装部位平面图及检测验收报告。
设有电子游戏机的游艺娱乐场所备案时，除符合前款要求外，还应当提供电子游戏机机型及数量情况。
第六条 娱乐场所备案时，应当提供娱乐经营许可证、营业执照及消防、卫生、环保等部门批准文件的复印件。
第七条 娱乐场所备案项目发生变更的，应当自变更之日起15日内向原备案公安机关备案。
第三章 安全设施
第八条 歌舞娱乐场所包厢、包间内不得设置阻碍展现室内整体环境的屏风、隔扇、板壁等隔断，不得以任何名义设立任何形式的房中房（卫生间除外）。
第九条 歌舞娱乐场所的包厢、包间内的吧台、餐桌等物品不得高于1.2米。
包厢、包间的门窗，距地面1.2米以上应当部分使用透明材质。透明材质的高度不小于0.4米，宽度不小于0.2米，能够展示室内消费者娱乐区域整体环境。
营业时间内，歌舞娱乐场所包厢、包间门窗透明部分不得遮挡。
第十条 歌舞娱乐场所包厢、包间内不得安装门锁、插销等阻碍他人自由进出包厢、包间的装置。
第十一条 歌舞娱乐场所营业大厅、包厢、包间内禁止设置可调试亮度的照明灯。照明灯在营业时间内不得关闭。
第十二条 歌舞娱乐场所应当在营业场所出入口、消防安全疏散出入口、营业大厅通道、收款台前安装闭路电视监控设备。
第十三条 歌舞娱乐场所安装的闭路电视监控设备应当符合视频安防监控系统相关国家或行业标准要求。
闭路电视监控设备的压缩格式为H.264或者MPEG-4,录像图像分辨率不低于4CIF（704×576）或者D1 (720×576）；保障视频录像实时（每秒不少于25帧），支持视频移动侦测功能；图像回放效果要求清晰、稳定、逼真，能够通过LAN、WAN或者互联网与计算机相连，实现远程监视、放像、备份及升级，回放图像水平分辨力不少于300TVL。
第十四条 歌舞娱乐场所应当设置闭路电视监控设备监控室，由专人负责值守，保障设备在营业时间内正常运行，不得中断、删改或者挪作他用。
第十五条 营业面积1000平方米以下的迪斯科舞厅应当配备手持式金属探测器，营业面积超过1000平方米以上的应当配备通过式金属探测门和微剂量X射线安全检查设备等安全检查设备。
手持式金属探测器、通过式金属探测门、微剂量X射线安全检查设备应当符合国家或者行业标准要求。
第十六条 迪斯科舞厅应当配备专职安全检查人员，安全检查人员不得少于2名，其中女性安全检查人员不得少于1名。
第十七条 娱乐场所应当在营业场所大厅、包厢、包间内的显著位置悬挂含有禁毒、禁赌、禁止卖淫嫖娼等内容的警示标志。标志应当注明公安机关的举报电话。
警示标志式样、规格、尺寸由省、自治区、直辖市公安厅、局统一制定。
第十八条 娱乐场所不得设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备，不得从事带有赌博性质的游戏机经营活动。
第四章 经营活动规范
第十九条 娱乐场所对从业人员应当实行实名登记制度，建立从业人员名簿，统一建档管理。
第二十条 从业人员名簿应当记录以下内容：
（一）从业人员姓名、年龄、性别、出生日期及有效身份证件号码；
（二）从业人员户籍所在地和暂住地地址；
（三）从业人员具体工作岗位、职责。
外国人就业的，应当留存外国人就业许可证复印件。
第二十一条 营业期间，娱乐场所从业人员应当统一着装，统一佩带工作标志。
着装应当大方得体，不得有伤风化。
工作标志应当载有从业人员照片、姓名、职务、统一编号等基本信息。
第二十二条 娱乐场所应当建立营业日志，由各岗位负责人及时登记填写并签名，专人负责保管。
营业日志应当详细记载从业人员的工作职责、工作内容、工作时间、工作地点及遇到的治安问题。
第二十三条 娱乐场所营业日志应当留存60日备查，不得删改。对确因记录错误需要删改的，应当写出说明，由经手人签字，加盖娱乐场所印章。
第二十四条 娱乐场所应当安排保安人员负责安全巡查，营业时间内每2小时巡查一次，巡查区域应当涵盖整个娱乐场所，巡查情况应当写入营业日志。
第二十五条 娱乐场所对发生在场所内的违法犯罪活动，应当立即向公安机关报告。
第二十六条 娱乐场所应当按照国家有关信息化标准规定，配合公安机关建立娱乐场所治安管理信息系统，实时、如实将从业人员、营业日志、安全巡查等信息录入系统，传输报送公安机关。
本办法规定娱乐场所配合公安机关在治安管理方面所作的工作，能够通过娱乐场所治安管理信息系统录入传输完成的，应当通过系统完成。
第五章 保安员配备
第二十七条 娱乐场所应当与经公安机关批准设立的保安服务企业签订服务合同，配备已取得资格证书的专业保安人员，并通报娱乐场所所在辖区公安派出所。
娱乐场所不得自行招录人员从事保安工作。
第二十八条 娱乐场所保安人员应当履行下列职责：
（一）维护娱乐场所治安秩序；
（二）协助娱乐场所做好各项安全防范和巡查工作；
（三）及时排查、发现并报告娱乐场所治安、安全隐患；
（四）协助公安机关调查、处置娱乐场所内发生的违法犯罪活动。
第二十九条 娱乐场所应当加强对保安人员的教育管理，不得要求保安人员从事与其职责无关的工作。对保安人员工作情况逐月通报辖区公安派出所和保安服务企业。
第三十条 娱乐场所营业面积在200平方米以下的，配备的保安人员不得少于2名；营业面积每增加200平方米，应当相应增加保安人员1名。
迪斯科舞厅保安人员应当按照场所核定人数的5％配备。
第三十一条 在娱乐场所执勤的保安人员应当统一着制式服装，佩带徽章、标记。
保安人员执勤时，应当仪表整洁、行为规范、举止文明。
第三十二条 保安服务企业应当加强对派驻娱乐场所保安人员的教育培训，开展经常性督查，确保服务质量。
第六章 治安监督检查
第三十三条 公安机关及其工作人员对娱乐场所进行监督检查时应当出示人民警察证件，表明执法身份，不得从事与职务无关的活动。
公安机关及其工作人员对娱乐场所进行监督检查，应当记录在案，归档管理。
第三十四条 监督检查记录应当以书面形式为主，必要时可以辅以录音、录像等形式。
第三十五条 监督检查记录应当包括：
（一）执行监督检查任务的人员姓名、单位、职务；
（二）监督检查的时间、地点、场所名称、检查事项；
（三）发现的问题及处理结果。
第三十六条 监督检查记录一式两份，由监督检查人员签字，并经娱乐场所负责人签字确认。
娱乐场所负责人拒绝签字的，监督检查人员应当在记录中注明情况。
第三十七条 公众有权查阅娱乐场所监督检查记录，公安机关应当为公众查阅提供便利。
第三十八条 公安机关应当建立娱乐场所违法行为警示记录系统，并依据娱乐场所治安秩序状况进行分级管理。
娱乐场所分级管理标准，由各省、自治区、直辖市公安厅、局结合本地实际自行制定。
第三十九条 公安机关对娱乐场所进行分级管理，应当按照公开、公平、公正的原则，定期考核，动态升降。
第四十条 公安机关建立娱乐场所治安管理信息系统，对娱乐场所及其从业人员实行信息化监督管理。
第七章 罚 则
第四十一条 娱乐场所未按照本办法规定项目备案的，由受理备案的公安机关告知补齐；拒不补齐的，由受理备案的公安机关责令改正，给予警告。
违反本办法第七条规定的，由原备案公安机关责令改正，给予警告。
第四十二条 娱乐场所违反本办法第八条至第十八条、第三十条规定的，由县级公安机关依照《娱乐场所管理条例》第四十三条的规定予以处罚。
第四十三条 娱乐场所违反本办法第二十九条规定的，由县级公安机关责令改正，给予警告。
娱乐场所保安人员违反本办法第二十八条、三十一条规定的，依照有关规定予以处理。
第四十四条 娱乐场所违反本办法第二十六条规定，不配合公安机关建立娱乐场所治安管理信息系统的，由县级公安机关治安管理部门责令改正，给予警告；经警告不予改正的，处5000元以上1万元以下罚款。
第四十五条 公安机关工作人员违反本办法第三十三条规定或有其他失职、渎职行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法予以行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十六条 娱乐场所及其从业人员违反本办法规定的其他行为，《娱乐场所管理条例》已有处罚规定的，依照规定处罚；违反治安管理的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十七条 非娱乐场所经营单位兼营歌舞、游艺项目的，依照本办法执行。
第四十八条 本办法自2008年10月1日起施行。
