印发广东扶贫济困日活动捐赠管理暂行办法的通知
广东省人民政府办公厅
印发广东扶贫济困日活动捐赠管理暂行办法的通知
各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：
《广东扶贫济困日活动捐赠管理暂行办法》已经省人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向省民政厅反映。
广东省人民政府办公厅
二○一一年十一月十一日
广东扶贫济困日活动捐赠管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强对广东扶贫济困日活动捐赠款物的管理，保护捐赠人、受赠人、使用人和受益人的合法权益，根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》等有关规定，制定本办法。
第二条 广东省扶贫开发领导小组负责广东扶贫济困日活动的组织领导、统筹协调工作，各成员单位分工合作，负责本活动的执行实施。广东扶贫济困日活动办公室设在广东省民政厅，负责日常工作。
各地按照有关规定自行组织实施本行政区域内广东扶贫济困日活动。
第三条 受赠人是指省、市、县设置的慈善会、扶贫基金会、红十字会，或经县（市、区）以上政府授权的公益性社会团体等。
使用人是指捐赠款物使用计划的执行、实施人。
受益人是指捐赠款物的帮扶对象。
捐赠款物是指受赠人在广东扶贫济困日活动中接收的捐赠资金和捐赠物资。
第四条 募捐应当坚持平等自愿原则，坚决杜绝强捐、索捐、变相摊派等行为。
第五条 捐赠款物使用要充分尊重和体现捐赠人的意愿，专款专用。
第六条 规范捐赠款物的审批使用程序，及时向社会公开使用情况，加强监督检查，确保安全。
第七条 捐赠款物的帮扶对象和使用范围：
（一）用于帮扶我省城乡贫困人口和困难群众；
（二）用于我省贫困村的扶贫开发项目；
（三）用于捐赠人指定的与我省扶贫济困相关的项目；
（四）用于发展与我省扶贫济困相关的公益慈善事业。
第八条 中直驻粤、省直、省内各地有关单位组织开展广东扶贫济困日活动募集的捐赠款物，应及时汇缴或移交受赠人。捐赠款物到账、交付或使用年度统计的起止时间为当年6月1日至次年5月31日。
第二章 募捐和捐赠
第九条 受赠人可举办义演、义赛、义卖等形式的募捐活动；非受赠人开展上述活动，应会同受赠人共同进行。
第十条 受赠人在开展社会募捐活动时，应在举办活动7天前向社会公开包括下列内容的募捐方案：
（一）募捐的目的、时间、地域；
（二）募捐的方式；
（三）募捐款物的使用方向及计划；
（四）受益人或者资助项目名称及申请程序；
（五）其他应当公开的内容。
捐赠人可根据上述募捐方案制订募捐款物使用计划、指定使用人、受益人、资助项目等。
募捐活动方案公开前应交当地民政部门、扶贫开发办公室或政府指定的其他部门备案。
第十一条 受赠人应向社会公布其名称、地址、银行账户等。
受赠人应对捐赠款物进行验收，登记造册，并为捐赠人出具由财政部门监制的接收社会捐赠专用收据。
第十二条 捐赠款物必须为捐赠人有权处分的合法财产。任何单位或个人不得擅自支配其代收的捐赠款物。
捐赠人捐赠自产、自有物品或者外购商品，需要开具捐赠专用收据并享受税收优惠政策的，应当提供相关证明资料。
第十三条 受赠人接受捐赠，可与捐赠人签订捐赠协议；捐赠人自愿认捐款物不能当场兑现的，应当签署捐赠协议。
捐赠协议可约定捐赠款物的名称、种类、规格、数额、质量、兑现时间及方式、违约责任等，可由捐赠人指定受益人、使用人及指定捐赠款物使用方向、区域、资助项目等，协议双方应当履约。
第十四条 捐赠人不能按时履行捐赠协议或捐赠承诺的，应当及时向受赠人说明情况并协商签订履约补充协议；受赠人可依约依法向捐赠人追索捐赠款物，将相关情况向社会公告说明。
第十五条 受赠人接受的外汇捐赠款按国家外汇管理规定办理。境外捐赠物资的检验、检疫、免税和入境按照国家有关规定办理。
第三章 捐赠款物的使用和管理
第十六条 受赠人应在银行开立单独账户，专项管理捐赠款。捐赠物资应分类登记、妥善保管，及时送达受益人。对不易储存、运输和超过募捐实际需要的捐赠物资，经捐赠人书面同意，可依法调剂或变卖，所得收入必须用于原捐赠用途。
第十七条 受赠人和使用人应当依照国家有关规定，建立健全捐赠款物财务会计制度和使用管理办法，加强自我监督管理。
捐赠款物除用于受益人或扶贫济困项目外，任何单位、个人不得擅自截留或挪用。
第十八条 广东省扶贫开发领导小组可统一分配、调拨省统筹的广东扶贫济困日活动所筹募的捐赠款物，主要用于省安排的重点帮扶项目。
捐赠人可根据省安排的重点项目，定地点、定项目捐赠。受赠人或使用人应按照捐赠人意愿安排使用定向捐赠款物。在捐赠款物过于集中同一项目或地方的情况下，经捐赠人书面同意，可由广东省扶贫开发领导小组调剂分配。
第十九条 各地接收的捐赠款物（汇缴省统筹使用的款物除外），按本办法第六条规定自行制订审批使用办法。
第二十条 扶贫济困项目可通过公开招标方式向公益慈善类社会组织购买服务，由中标单位负责项目的执行；可采取服务价格包干方式，超出的费用与支出由中标单位自筹资金解决。
第二十一条 受赠人承担广东扶贫济困日活动有关工作产生的必要成本支出，通过政府购买服务等方式解决，未经捐赠人同意的，不得从募捐款项中提取工作经费。
开展活动的必要工作成本支出包括：
（一）相关信息发布、宣传、表彰等费用；
（二）捐赠物资的清洗、消毒、仓储、搬运、运输等费用；信函的印制、邮寄等费用；
（三）工作人员在活动服务期间的工资、交通、通讯、接待、出差住宿等费用；
（四）义演、义赛、义卖、义拍的场地租赁等费用；
（五）其他合理费用。
第四章 监督与信息公开
第二十二条 财政、审计部门要根据职能分工，对广东扶贫济困日活动捐赠工作切实加强指导和监管，重点要加强对受赠人善款接受和使用管理、日常运作开支、资金使用绩效等情况的监管。受赠人、使用人应自觉接受财政、审计、监察等部门和社会的监督。各地民政部门、扶贫开发办公室应加强对受赠人、使用人监督管理。
第二十三条 受赠人应当按有关规定统计捐赠款物的接收和使用管理情况，通过报刊、广播电视或网络等媒体，按规定定期向社会公布，接受社会监督，并及时公布年度募捐情况。每年筹集到的款项及使用情况，要向社会完全公开，账务应细化到“目”。使用人应提前向受赠人报告并及时通过媒体向社会公开捐赠款物使用情况。有关捐赠信息的公开，要尊重捐赠人意愿。
第二十四条 广东扶贫济困日活动募捐过程中，不得下达个人、单位捐赠指标；不得从个人或单位账户中强制直接扣款；政府机构、事业单位办证和学生入学等，不得以捐款为条件，不得同时举办捐款活动；不得将捐赠情况作为干部职工晋级、提拔条件。对违反规定强行摊派的，有关部门应严肃处理。
第二十五条 使用人应严格执行捐赠款物使用计划，并按规定定期向受赠人和民政部门、扶贫开发办公室报告执行情况。受赠人按规定定期向广东扶贫济困日活动办公室报告捐赠款物支出使用情况。
各地民政部门、扶贫开发办公室以及受赠人应当对使用人使用捐赠款物的情况进行监督，发现问题应责令使用人及时纠正；对拒不改正的使用人，应予以中止执行计划项目，并责令其退还捐赠款物给受赠人，指定其他使用人继续执行计划项目。
扶贫济困项目已完成或者因特殊情况无法完成时，使用人、受益人应当将剩余的捐赠款物退回受赠人。受赠人应按本办法第七条规定的范围使用剩余捐赠款物。
第二十六条 广东扶贫济困日活动办公室应及时收集、汇总公布全省信息，定期向社会公布上年度捐赠款物接收使用信息和当年募捐情况。
县级以上民政部门、扶贫开发办公室或各地扶贫济困日活动办公室应及时向社会公布本地捐赠款物接收、使用信息。
第二十七条 捐赠人有权向受赠人、使用人查询捐赠款物的使用、管理情况以及提出意见和建议。发现未按照捐赠目的使用捐赠款物的，可要求受赠人或使用人改正；对拒不改正的，可向民政、扶贫等部门反映，或向审计、监察等有关部门举报。
第二十八条 使用捐赠款物的扶贫济困项目可委托有资质的第三方机构进行评估；评估费用可列入活动成本；政府有关部门可对项目进行抽查。项目效果评估信息要通过报刊、广播电视或网络等媒体公开，接受社会监督。
第二十九条 县级以上民政部门、扶贫开发办公室及各级广东扶贫济困日活动办公室要通过电视、网络、报刊等新闻媒体，及时公布有关捐赠信息，接受社会监督。
第五章 激励措施
第三十条 捐赠人的捐赠款物，凭具有捐赠税前扣除资格的受赠人开具的由省财政厅统一印制的广东省接收社会捐赠专用收据，可按税法规定享受相关税前扣除政策。
境外向受赠人捐赠的物资，依照法律、行政法规的规定，减征或免征进口关税和进口环节的增值税。
第三十一条 鼓励自然人、法人以及其他组织参与捐赠，对有突出贡献的予以通报表扬。省扶贫开发领导小组设立广东扶贫济困红棉杯，每年授予一次。
捐赠人捐赠的扶贫济困项目可以留名纪念；捐赠人单独捐赠的项目或者主要由捐赠人出资的项目，可由捐赠人提出项目的冠名名称，报项目所在地县级以上人民政府批准。
第六章 法律责任
第三十二条 受赠人有下列情形之一的，由县级以上民政等有关部门予以警告和责令改正；情节严重的，可撤销对受赠人的授权；相关责任人构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按法律、法规及规定管理、使用捐赠款物的；
（二）对应当公布的事项不公布或公布不真实、不及时、不全面的；
（三）在募捐时摊派或者变相摊派的；
（四）截留、侵占、挪用或者贪污捐赠款物的；
（五）不按规定办理审批或备案的；
（六）其他违反法律、法规或本办法规定的行为。
对有第（四）项行为的，应责令退还有关款物，将有关款物按本办法第七条规定的范围安排使用。
第三十三条 使用人有下列情形之一的，由县级以上民政等有关部门予以警告和责令改正；情节严重的，可要求使用人退还所使用的捐赠款物给受赠人，并另行指定使用人执行使用计划；相关责任人构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按法律、法规及本办法规定使用捐赠款物及接受监督管理的；
（二）截留、侵占、挪用或者贪污捐赠款物的；
（三）其他违反法律、法规或本办法规定的行为。
第三十四条 各级人民政府有关部门及其工作人员有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为的，由各级行政主管部门责令改正；情节严重的，由纪检监察机关进行查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第三十五条 本暂行办法自发布之日起施行。
中国法理学需要八个方面的变革
周永坤
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。
1．从“规律学”走向“规则学”
走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17－18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和政治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。[1]当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。
我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级文化大革命、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。
要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。
2．调整同意识形态的关系
新中国的“国家和法的理论”本身是意识形态的重要组成部分,这种传统源于维辛斯基法学理论——它本身是斯大林主义的一部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会议上以官方决议的形式宣布的,仅就这一点而言,它就不是科学的,而是独断的。就是在那次会议上维辛斯基说,“资产阶级实际上没有法律科学”,“奸细和叛徒集团很多年以来在法律科学中,几乎都居于垄断地位”,“在法律科学方面,还没有全部肃清可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的影响”。[2]可见这一理论形成的氛围与中国的文革有过之而无不及,是斯大林30年代大清洗的意识形态化,因而是负面意义的意识形态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填补了我国全盘否定民国时期法理学造成的学术空间,并迅速左转。这在战争硝烟与巩固政权的高度情绪化氛围中具有某种必然性,这种完全意识形态化的“国家与法的理论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义的意识形态下失去了立足之地,走向了自我毁灭的道路,这就是文革及其法学被完全取消。改革开放以来的法理学否定了完全意识形态化的苏联传统,有了相对独立的内容,例如法律文化、法的社会作用、法律推理、法律现代化、等等。但是意识形态化问题并未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论在现行理论中仍有存留,同时又加入了新的意识形态内容。其典型表现就是:不断有人从意识形态角度对于不同观点予以文革式的批判,每当意识形态发生分歧时,都会波及法理学。它的许多内容,仍然是高度意识形态化而非法理学的。法理学的意识形态化是十分有害的,举其要者有:(1)它使法理学难以形成独立的学术品格,只能跟随意识形态之风摇摆;(2)它使法理学难以建构学术范式,它的基本概念和基本观念始终是意识形态的,而非法学的;(3)难以保证理论的连贯性,难免出现理论上的断层甚至自己打自己耳光的现象。例如前期学苏联,60年代批苏联修正主义;前30年阶级斗争为纲,80年代批判之;以前大讲社会主义法维护计划经济,90年代又批判之,等等。应当指出,这种受制于外部意识形态的反复无常并非学术的积累和进步,而是有损学术传统的形成与学术进步的。(4)法律问题的政治泛化,无法形成独特的法学视角。这一方面使法理学等同于政治宣传,另一方面使法律问题复杂化,不利法律问题的解决,例如,将法治问题与党的领导对立起来,将人权与资产阶级等而视之,将分权与资本主义拴在一起,等等。(5)有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏独立的品格,缺少符合逻辑的一贯的相对恒定的理论,它本身缺乏对人的终极关怀,同时对具有独立品格的和有社会责任感的理论采取排斥态度,因此无法确立理论的权威。它无法,也不配成为立法的指引与司法的第二位法源。当然,法理学,特别是其中的价值评价部分要完全与意识形态分离是不现实的,但是,这不能成为法理学意识形态化的理由。防止法理学意识形态化要注意两点。一是结果不能是先验的,应当从人类经验和理性中来,是研究的产物,例如不能先依据外在权威确立结果,再去证明其正确性。二是研究方法的价值中立。这一问题上马克斯·韦伯的观点应当引起足够的重视。韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学研究对象,但是研究人员和老师“应当无条件的将经验事实的确定(包括他调查的经验个体的价值定向.行为)同他自己的实际评价是否满意(在这些事实中包含作为研究客体的经验个体所作出的评价)区别开来”,这两件事在逻辑上是完全不同的。[3]我国法学意识形态化的严重后果之一就是将自己的价值判断当作社会上唯一的价值判断,并为了“证明”其唯一正确性,不惜对经验事实作实用主义的裁剪,这是严重违反科学研究的规范与科研伦理要求的。
3．从“解释性、证成性”法理学到“解释性、评价性”法理学
时下的法理学对现行法律及其政治权威主要是解释性的和证成性的,这是有违法理学性质的。法理学既然是“规则学”,那么,它应该在解释的同时对研究客体作出评价,以规范法律的变化、运作及政治权威的行为。缺乏对现实政治权威评价的法理学,其实质是研究主体与客体的合一。任何科学理论的前提是研究主体与客体的分离,否则所谓成果就是纯主观的要求与欲望,缺乏科学所要求的起码的客观性。如果我们的法理学具有这种评价能力,则我国的法律和国家本不至于走如此大的弯路,付出如此昂贵的学费。如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利的行为受到法理学的评价,如果公社化运动无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评价,如果“5·16”通知受到法理学的评价,如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理学的评价,则政治权威本可以冷静得多,法治国家也许早已建成了。
4．从中国的国家法理学到一般法理学
这涉及法理学的研究对象问题。法理学的研究对象为“一般法”,在理论上法理学界并不存在分歧,但在实际操作上却存在极大的片面性,使法理学成为“中国国家法的法理学”这里有两个问题需要解决。一是分析对象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于中国的法。从历时性观点来看,法律经过了部落法、国家法两个阶段,现在正由国家法向世界法阶段过渡,国家法只是法律发展的一个特殊阶段;从共时性观点来看,国家法与社会法长期是共存的,特别是在现今世界上。当今世界上不但有国内社会层面上的社会法,而且有国际社会层面上的社会法,例如我们即将加入的世贸组织法律制度。同时,现今法律除了社会法、国家法以外还有超国家法律的存在。任一国家法理学学者的分析对象都着重于分析本国法,这本无可非议,但是只从本国法归纳出来的法的一般理论的片面性是显然的,因为任何人(包括人的群体)的经验都具有殊性。在逻辑上,从单一特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而喻的。我们应当分清两个问题:法的一般原理、原则和本国法律制度的描述,前者应当尽量关注外国的法律和国家法以外的法律,尽可能避免片面性。同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分,否则,法理学就名实不符,成为“中国法律制度学”了。
5．从封闭的法理学到开放的法理学
我国的法理学本是开放产物,正是清末闭关锁国传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的,但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放,不如说是照搬一种学术,骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门,直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进,西方著作当然只能供批判用,有些甚至只能“内部出版”,这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪法论》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步,大量的西方法理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上,法理学作为研究一般法的法学分支学科,其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作,主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少,与西方同行的共同话语太少,作为10多亿人的大国,译介的西方法理著作远远不够,高质量的,能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度,看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的,如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度,则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相对的了,我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”,这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、发展了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为,难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方工业社会在社会科学方面突然落后于仍处于农业社会的东方,而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的,是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物,如果说19世纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方反而不值得学习,这岂不显得有点滑稽可笑?邓小平早在1979年就说,我们已经承认自然科学比外国落后了,现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。[4]只要承认“法理学”是科学,就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现,是自强的必要条件,学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的法律早已西方化,法学学者都有个学习西方法律、法理的问题,那么,作为“一般理论”的法理学,就是首当其冲的。
开放除了上述空间维度以外,还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想,将新的实践与思想纳入法理学体系,并且如有必要,借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从内容到形式的变化,法理学必须向这个大未来开放。
可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实,这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说,特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。
6．从主客体思维到主体际思维
中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分,其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具,并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物,法的本体是阶级意志,法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具,法的发展是阶级斗争的结果,最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律,即使在阶级产生以后的国家法时代,法律也主要不是解决阶级关系的工具,法律是调整人际——主要是个体际关系的产物,作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲,即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的,对于法治社会是构建应然的法律体系,它无论如何是不适用的。随着经济、政治、生态、文化、法律全球化运动的展开,主客体思维的非科学性及其弊端日渐明显。在市场经济、法治社会里,主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。[5]
7.从法学方法论到法律方法论
这里的法学方法论指法学研究的一般方法问题,在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题,通常讲些唯物辩证法、历史考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法,它适用于一切社会科学、哲学的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法,而不是“法律方法”,最多对法律方法存在指导意义或“方法论”意义,或仅对法学中的认识论成分有意义,或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“规律学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设,或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构,在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术,这才是“法律方法”的核心。换句话说,法律方法的核心不是“认识的”,而是陈述的方法或规定的方法,套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说,就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。[6]当然,对法律整体的认识方法也可涉及。不过,无论如何,“法律方法”应成为法理学的重要内容。
8．从一元法学到多元法学
学术是一个不断进化的过程,它应当永远是一个开放的体系。也如商品生产一样,它是多元竞争、相互诘难、优胜劣汰的过程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在学术上统一口径必然扼杀学术本身。文革中法理学遭受灭顶之灾的教训应当永远记取。我党历来提倡“百花齐放,百家争鸣”就是这个意思。可惜始终难以落实。改革开放以来这方面有了长足进步。法学,特别是法理学是建构应然规则体系的学问,它在两个层次上涉及价值评价。一是“何种行为是正当的”——对人的行为的评价,二是“何种规则是正当的”——对规则的评价。价值评价本身是在各种不同的评价中展开的,各种评价都应当接受同行的、社会的评价。否则就没有价值评价而只有独断。诚如劳伦斯所言,“理论建构、批评以及防卫是法学的主要工作”。[7]进入90年代中叶以来,各种不同思想的争鸣常见于报刊杂志,已有学者开始注意中国法理学的流派问题,这表明维辛斯基法理思想一花独放的局面正在结束。但是离“多元并存”还有较大距离。例如,许多批评带有明显的文革色彩——文革式的批评是反学术的,它不可能发展学术;有些批评带有过多的感情色彩而缺少理性思辨和“据实说来”的科学态度。而且总体上相互批评不足。最典型的是各类表扬稿式的“书评”,更不用说有些纯属人为“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戏。起码多元并存没有被作为学术发展的理想状态来接受。现在,法理学发展的社会环境是50年来最好的时期之一,倒是少数法理学、宪法学圈内人士缺乏学者必要的宽容精神,不珍惜大好时光,不爱惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常见于某些刊物,着实令人扼腕。争鸣是学术进步的条件,但争鸣是“学术的”而不是不允许别人生存。在这里,启蒙大师的风范永远是我辈的榜样:当年伏尔泰对卢梭的“科学、艺术加剧人的不平等”的观念提出了尖刻的批评,但是后来当政府因言论驱逐卢梭的时候,伏尔泰却盛情地邀请卢梭到他的庄园避难,他说:“我不同意你说的每一句话,但是我将誓死捍卫你说话的权利。”上述政治批评家的目的就在于把别人的嘴封起来,独断话语权。它的最终结果只能是消灭学术。这可能是那些批评家们始料未及的。
