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深圳经济特区行政监察申诉案件处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 06:49:59  浏览:9308   来源:法律资料网
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深圳经济特区行政监察申诉案件处理办法

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区行政监察申诉案件处理办法
(深圳市人民政府二届106次常务会议审议通过

1998年11月2日深圳市人民政府令第79号发布)




《深圳经济特区行政监察申诉案件处理办法》已经1998年7月23日市政府二届第106次常务会议审议通过,现予发布。自发布之日起施行。

第一章 总则
第一条 为保证监察机关及其工作人员依法行使职权,及时处理申诉案件,保障国家公务员和国家行政机关任命的其他人员以及行政监察事项涉及的公民、法人和其他组织的合法权益,根据法律、法规规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于深圳市(以下简称市)行政区域内的行政监察对象以及行政监察事项涉及的公民、法人和其他组织,就行政监察事项和行政处分提出申诉的案件处理。
本办法所称行政监察对象,是指根据《中华人民共和国行政监察法》第十六条规定,由监察机关实施监察的组织和人员。
第三条 监察机关应遵循实事求是,有错必纠,准确及时的原则,依法处理申诉案件。
第四条 行政监察申诉案件的处理由市、区监察机关分级负责,并实行复核、裁决终结制。
第五条 监察机关处理申诉案件期间,不停止与申诉有关的行政监察事项的执行。

第二章 申诉范围及管辖
第六条 监察机关受理下列申诉事项:
(一)对监察机关以及其他行政机关作出的行政处分决定不服的;
(二)对监察机关作出的没收、追缴或者责令退赔等监察决定不服的;
(三)对监察机关作出的有关复查、复审等决定不服或者对监察建议及其回复有异议的;
(四)对监察机关在履行职责和调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律行为时所采取的监察措施不服的;
(五)认为监察机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的;
(六)法律、法规规定由监察机关受理的其他申诉事项。
前款第(六)项的申诉事项,依照法律、法规规定的程序办理。
第七条 市监察机关管辖下列申诉案件:
(一)不服市监察机关以及市人民政府各部门、区人民政府作出的行政处分决定的;
(二)不服市监察机关作出的监察决定或采取的监察措施的;
(三)对市监察机关作出的监察建议或对区监察机关的监察建议回复有异议的;
(四)不服区监察机关作出的复审、复查决定的;
(五)认为市监察机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
(六)本级人民政府或上级监察机关交办的申诉案件。
第八条 区监察机关管辖下列申诉案件:
(一)不服区监察机关、区人民政府各部门以及镇人民政府作出的行政处分决定的;
(二)不服区监察机关作出的监察决定或采取的监察措施的;
(三)对区监察机关作出的监察建议有异议的;
(四)认为区监察机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
(五)本级人民政府或上级监察机关交办的申诉案件。
第九条 对申诉案件的管辖有争议的,由涉及的监察机关协商确定,或者由它们共同的上一级监察机关指定管辖。

第三章 申诉案件处理机构
第十条 监察机关设立申诉案件处理委员会,主要履行下列职责:
(一)审议申诉案件审理报告;
(二)提出对申诉案件的处理意见;
(三)指导申诉案件的处理工作。
第十一条 监察机关法制工作机构具体负责申诉案件的办理工作(以下简称办理机构),主要履行下列职责:
(一)审查提起申诉是否符合法定条件;
(二)向当事人、有关单位和人员调查取证、查询文件和案卷材料;
(三)审理申诉案件并写出审理报告;
(四)提请申诉案件处理委员会审议审理报告;
(五)拟定申诉案件处理决定。
监察机关未设法制工作机构的,申诉案件由审理部门指定二名以上非本案原承办人的工作人员办理。

第四章 申诉的提起和受理
第十二条 申诉应当由受到行政处分以及对监察机关作出的监察决定、采取的监察措施、提出的监察建议不服或有异议,或认为监察机关及其人员在行使职权时侵犯其合法权益的行政监察对象以及涉及的公民、法人和其他组织(以下统称申诉人)提起。
申诉人死亡或者丧失行为能力的,其近亲属可以提起申诉;申诉人为法人和其他组织,该法人或组织被撤销或者终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以提起申诉。
第十三条 申诉人对行政机关作出的行政处分决定不服的,可以自收到行政处分决定之日起30日内向有管辖权的监察机关申请复查;对复查决定仍不服的,可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核。
第十四条 申诉人对监察决定不服的,可以自收到监察决定之日起30日内向作出决定的监察机关申请复审;对复审决定仍不服的,可以自收到复审决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核。
第十五条 申诉人对监察建议有异议的,可以自收到监察建议之日起30日内向作出监察建议的监察机关提出申诉并要求回复;监察机关应自受理之日起30日内作出回复;对回复仍有异议的,申诉人可以自收到回复之日起30日内提出,由作出回复的监察机关在15日内报请本级人
民政府或者上一级监察机关裁决。
第十六条 申诉人对监察措施不服的,可以自收到采取该监察措施的书面通知之日起15日内向采取监察措施的监察机关提出申诉;监察机关收到申诉后,应在7日内作出维持或停止执行该项措施的回复;申诉人对回复不服的,可以按本办法第十四条规定申请复审、复核。
第十七条 申诉人认为监察机关和监察人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应自知道或者应当知道被侵权之日起15日内向该监察机关提出申诉;监察机关收到申诉后,应在30日内作出回复;申诉人对回复不服的,可以按本办法第十四条规定申请复审、复核

第十八条 提起申诉应当符合下列条件:
(一)属于本办法第六条规定之一的申诉事项;
(二)有具体的申诉请求和事实根据;
(三)在法定期限内提出;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十九条 申诉人提出申诉应在规定的申诉期限内向监察机关提交申诉书,并附原行政处分决定及其复查决定、原监察决定及其复审决定、原监察建议及其回复、原监察通知书以及有关证据材料。
申诉书应当载明下列内容:
(一)申诉人的姓名、性别、年龄、工作单位及住所;法人或其他组织的名称、地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等;
(二)被申诉机关的名称;
(三)申诉的请求和理由;
(四)提出申诉的日期。
第二十条 除本办法有特别规定的时限外,监察机关应当自收到申诉书之日起15日内,分别作出以下处理:
(一)申诉符合本办法第十八条规定的,应予受理;
(二)不属于本监察机关管辖的申诉案件,移送有权处理的监察机关或者其他有关机关、单位,并告知申诉人;
(三)申诉不符合本办法第十二条、第十八条规定条件之一的,不予受理,并书面告之理由;
(四)申诉书未载明本办法第十九条规定内容之一的,应当将申诉书发还给申诉人,并限期补正。

第五章 审理与决定
第二十一条 监察机关审理申诉案件,应当在下列规定期限内办结:
(一)对主管行政机关作出的行政处分决定不服的复查申请,应当在受理之日起30日内作出复查决定;
(二)对监察决定不服的复审申请,应当在受理之日起30日内作出复审决定;
(三)对复审、复查决定不服的复核申请,应当在受理之日起60日内作出复核决定;
(四)对监察建议有异议或者对监察措施不服的,按本办法第十五条、第十六条规定处理。
监察机关审理申诉案件,因特殊原因经本级监察机关负责人批准后,办案期限最多可延长60日。
申诉案件逾期未能办结的,审理的监察机关应向本级人民政府或者上级监察机关报告并说明理由;无正当理由逾期的,视情节轻重对直接责任人员予以行政处分。
第二十二条 申诉案件的被申诉机关为下级监察机关或者其他行政机关的,受理申诉的监察机关应当在7日内将申诉书副本发送给被申诉机关。被申诉机关应当在收到申诉书副本之日起10日内,向受理申诉的监察机关提交有关申诉事项的全部材料或证据,并作出书面解释和说明。
被申诉机关不作出解释和说明的,不影响申诉案件的审理。
第二十三条 申诉期间,不停止原行政主管机关的行政处分决定和原监察机关的监察决定、复审或复查决定、监察措施的执行。但有下列情形之一的除外:
(一)被申诉机关认为需要停止执行的;
(二)审理申诉的监察机关认为需要停止执行的;
(三)申诉人申请停止执行,审理申诉的监察机关认为其要求合理,裁决停止执行的;
(四)法律、法规规定停止执行的。
第二十四条 监察机关对申诉案件作出处理决定以前,申诉人撤回申诉的,或者被申诉机关改变其原决定,申诉人同意并撤回申诉的,经审理申诉的监察机关同意并记录在案,可以撤回。
申诉人撤回申诉后,在法定期限内以同一事实和理由再次提起申诉的,监察机关应予受理;超过法定期限的,不予受理。
第二十五条 监察机关审理申诉案件,必须调阅与案件有关的全部材料,对案件事实进行全面审查,不受申诉请求事项的限制。
第二十六条 监察机关审理申诉案件,应当对下列内容进行审查:
(一)事实是否清楚,证据是否确实充分;
(二)适用法律、法规和政策是否正确,定性是否准确;
(三)被申诉机关作出的行政处分、监察决定以及采取的监察措施是否恰当;
(四)是否符合法定的办案程序;
(五)监察机关和监察人员是否存在违法行使职权的行为;
(六)其他需要查清的问题。
第二十七条 监察机关可以根据需要,采取下列形式审理申诉案件:
(一)对案卷材料进行书面审查;
(二)直接调查核实;
(三)要求原决定机关限期补查、补证。
第二十八条 监察机关审理申诉案件的承办人员应当认真审阅申诉案件的有关材料和证据,并制作审阅笔录;
阅卷后认为有必要进行调查核实的,应当确定需要核查的主要问题,并拟制核查方案,报经监察机关负责人同意后,按规定程序进行调查核实。
第二十九条 监察机关对申诉案件进行审理后,应当由办理机构或承办人员提出申诉案件审理报告,报申诉案件处理委员会审议。审理报告应当载明下列主要内容:
(一)申诉的请求和理由;
(二)被申诉机关的原案处理经过、原行政处分决定和其他监察决定及其复审、复查决定认定的事实和处理的结论,原监察建议及其回复认定的事实和建议事项,以及采取监察措施的主要依据和理由;
(三)对申诉事项审理的情况和经审理认定的事实、证据、定性以及适用的法律、法规和政策的规定等;
(四)复审、复查或者复核意见,以及对监察建议或者监察措施的处理意见。
第三十条 经审理,监察机关认为原行政处分决定、监察处理决定、复查或复审决定、监察措施、监察建议及其回复具备下列条件的,报经申诉案件处理委员会审议并由监察机关负责人审定,决定维持:
(一)事实清楚,证据确实充分;
(二)适用法律、法规、政策正确,定性准确;
(三)符合法定权限和程序;
(四)处理恰当。
第三十一条 经审理,监察机关认为原行政处分决定、监察处理决定、复审或复查决定、监察措施具有下列情形之一的,报经监察机关申诉案件处理委员会审议并由监察机关负责人审定,决定予以撤销或责成下一级监察机关、主管行政机关予以撤销:
(一)认定的违法、违纪事实不存在的;
(二)认定事实不清、证据不足的;
(三)违反法定程序、影响案件公正处理的。
第三十二条 经审理,监察机关认为原行政处分决定、监察处理决定、复审或复查决定、监察建议及其回复具有下列情形之一的,报经监察机关申诉案件处理委员会审议并由监察机关负责人审定后,可决定直接予以变更或者责成下一级监察机关、主管行政机关予以变更:
(一)适用法律、法规、政策不当,定性不准确的;
(二)处理明显不当或理由不充分的。
第三十三条 在申诉案件审理过程中发现有新的违法违纪事实,需要按有关规定另案处理的,由办理机构或承办人员提出意见,报请申诉案件处理委员会批准后,移送有关部门或机关依法处理。
第三十四条 监察机关对申诉案件作出处理决定,应当按照申诉案件的类别,分别制作复审、复查或者复核决定书,以及监察建议回复书、监察措施回复书等申诉处理决定文书。
前款所列决定文书应当载明下列主要内容:
(一)申诉人的姓名、性别、年龄、工作单位、法人或其他组织的名称和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等;
(二)被申诉机关的名称;
(三)申诉的请求事项和主要理由;
(四)原行政处分决定、监察决定、复审或复查决定、采取的监察措施或者原监察建议和回复所认定的主要事实理由,适用的法律、法规和政策;
(五)监察机关对申诉案件审理后认定的事实、理由,适用的法律、法规和政策;
(六)处理结论;
(七)申诉人或被申诉机关不服申诉处理决定,可提出申请复核或者报请裁决的时限;
(八)作出决定、回复或者裁决的年、月、日。
申诉处理文书必须加盖作出决定、回复或者裁决的监察机关的印章。
第三十五条 监察机关应当在作出申诉案件处理决定7日内,依照民事诉讼法的有关规定,将申诉处理决定文书送达申诉人和被申诉机关。
第三十六条 被申诉机关的上一级监察机关作出的申诉处理决定,以及对监察建议回复作出的裁决为申诉案件的最终决定。

第六章 附 则
第三十七条 法律、法规对被监察对象提起申诉的救济方式和程序另有规定的,从其规定。
第三十八条 本办法自发布之日起施行。



1998年11月2日
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试论名人广告中名人的法律责任

陈 晨


名人广告,即利用具有一定社会知名度和公众影响力的名人的名义或者形象所作的广告。近年来,社会上发生了多起名人广告事件,如相声演员郭德刚代言“藏秘”排油减肥茶被指虚假宣传事件等等。这些名人广告事件引发了社会各界的广泛争论。应当说,广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害,消费者有权要求商品的经营者予以赔偿,广告经营者、广告发布者也应承担相应法律责任,这一点并不存在疑问,但人们更为关心的是代言广告的名人是否也应当承担相应的法律责任? 这一疑问也将引发对于名人在代言广告时是否应当履行一定的义务,以及名人所代言的广告如果内容不实造成消费者损失,名人是否应当承担相应法律责任的问题。①笔者在此就这一问题谈一点自己的看法,以求教于大方。
一、法律法规对于名人广告中名人责任规定的现状分析
现行法律法规对于名人广告中名人的法律责任并没有明确规定。我国《广告法》第二条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。……本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或者个人。本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”该法第五条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。”
从上述规定看,名人广告中的名人并不能被涵盖在广告主、广告经营者或者广告发布者中的任何一个主体范围内。名人广告中的名人不在《广告法》调整的主体范围之列。
《广告法》第三十八条规定:“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”这一规定中更是明确地将名人排除在虚假广告责任承担者范围之外。规定中以列举方式规定了“社会团体”、“其他组织”在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务所应承担的法律责任,却唯独没有规定自然人在虚假广告中的法律责任。因此可以说,名人广告中名人没有任何法律责任可言。
此外,《消费者权益保护法》中也没有对名人广告中名人的法律责任做出规定。
据笔者检索,对于名人广告相对具体的规定目前只有国家工商行政管理局1993年发布的《广告审查标准(试行)》。该标准第十七条规定:“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果,必须与其本人的真实使用情况相一致。”这一规定主要问题有三:一是该规定的层次较低——仅是部门规章;二是无法律责任的规定;三是该规定从语法分析,似乎仍是规范“聘用名人做广告”的广告主或者广告经营者、广告发布者,而不是名人本身。
综上所述,从现行法律、法规甚至规章的规定来看,我国对于名人广告的名人责任没有明确的规定。
二、名人广告中名人责任的法理分析
从宏观上来看,名人代言广告,是一个公民的言论自由和基本经济权利;从微观上来讲,名人代言广告是否承担法律责任,关键要看法律有无明文规定。因为“法无明文禁止皆自由”。但哈耶克说过:“自由不仅意味着个人拥有选择的机会和承受选择的重负,它还意味着他必须承担行动的后果,接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任实不可分。” ②名人一方面可以利用公众对自己的信任通过代言广告去获取巨额的经济利益,另一方面理应对自己的广告行为承担责任,否则于情不符、于理不通。但如何解决名人广告中名人的法律责任问题,必须从法理上进行细致的疏理。
1、从民事法律角度分析,很难找到名人广告中名人责任的法律根据。
首先,商业广告是要约邀请。我国《合同法》第十五条已明确规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……商业广告为要约邀请。……”民法理论通说认为,要约邀请在性质上是一种事实行为。③要约邀请的发出不是合同订立的过程,广告主作为要约邀请发出人,对于该事实行为无合同上的责任。而作为对要约邀请内容进行“担保”的名人,其实施的行为因不属于民事法律行为,故难以被理解为合同一方的代理人(同时其以自己名义参与民事活动,也不同于代理人须以被代理人名义从事民事活动),不能依据《民法通则》中关于代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,由被代理人和代理人负连带责任的规定,来追究名人的法律责任。
其次,名人并非消费者与广告主(即商品销售者或服务提供者)之间合同的一方当事人。如果商业广告存在虚假,消费者因轻信广告而购买该商品或者服务而受到损害的,作为合同一方当事人的商品销售者或者服务提供者应当承担违约责任。而名人并非合同的一方当事人,不存在承担违约责任的问题。
再次,名人在商业广告中的欺诈行为,难以被归入侵权行为的范畴。名人在广告中对虚假广告内容进行担保或者对商品的质量进行夸大,其侵犯的是公众对其名人个体的信任感。这种信任感属于一种心理利益,无法形成法律所保护的独立的权利类型。这种心理利益也不是法律所应保护的精神利益。对于名人在虚假广告中侵犯了消费者何种权利,在民事侵权法领域难以找到明确的答案。而如果说广告中的商品销售者或者服务提供者(即广告主)损害消费者合法权益的行为在构成违约行为的同时也构成侵权行为,从而认定广告中的名人与广告主对消费者构成共同侵权,则在理论上也难以成立。因为共同侵权的成立应当有共同的侵权行为,在广告宣传阶段,消费者尚未特定化,广告中名人的虚假宣传行为不能构成对特定消费者的侵权行为;而名人在广告中的虚假宣传也难以被归为与广告主的共同危险行为。④因此,难以根据民事侵权法的规定,要求名人对消费者承担民事责任。
总之,从传统民法中债的事由(合同、侵权、无因管理、不当得利)中考察,很难找到名人广告中名人责任的法律根据。
2、从一般民事法律原则中,能够寻找名人广告中名人责任的法理根据,但难以作为追究名人责任的具体法律依据。
从一般民事法律原则中,能够寻找到名人广告中名人责任的法理根据,这些原则包括公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等。从这些原则的内容看,确实可以说规定名人广告中名人的法律责任有法理基础,但上述法律原则,很难在落实到现行的具体的法律制度中,更无法精密地对名人广告中的名人责任作出规定。
3、在民事法律无法解决名人广告中名人责任问题的情况下,应当以经济法的视角,从保护消费者合法权益的角度,构建名人广告中名人责任的法理基础。
笔者赞同学者的一个观点,即传统民法理论无法解决名人广告的名人责任问题,主要原因是传统民法的主体制度存在基本假定,即民事关系的主体是平等的民事主体。从平等民事主体角度出发所设计的各项制度不能很好地解决广告法律关系中当事人的权利义务的配置问题。实际上,在现当代社会,消费者与商品提供者之间原本的平等关系已经弱化,主要体现为经济实力、信息能力、诉讼能力、立法影响能力等多方面的不平等。具体到消费者个体与广告主、广告发布者、广告经营者以及名人广告中的名人相比较,在经济实力、信息占有量、诉讼能力等方面消费者都明显处于弱势地位。从民法“平等”原则的价值延伸,对市场经济中处于弱势地位的消费者应有意对其加强保护,这样才能真正贯彻平等原则之精髓。而在传统民法无法胜任这一任务的情况下,应当从经济法的角度寻找名人广告中名人责任问题的解决之道。
首先,从经济法的社会本位原则出发,名人广告如果作虚假宣传将有损社会公共利益,理应承担相应的法律责任;其次,从经济法的经济公平原则角度,国家对经济主体的活动应当予以平等待遇和保护。如果经济活动一方利用自己的各种优势造成经济活动另一方处于实质上的不平等地位时,应当由法律对占优势的一方作出严格的法律责任的规定,以防止或者追究优势一方滥用自己的优势,侵害对方的合法权益。第三,经济效益原则角度。提高经济效益是整个社会经济活动的终极目标,保证和提高整个社会的经济效益是经济法的一个当然追求。名人在代言广告时对自己行为性质是明知的,而在代言广告之前,名人也有方便的条件对自己所要在广告中推荐的商品或者服务进行先行体验。要求名人先行体验相关商品或者服务并不会加重名人的负担。而由名人在代言广告之前对相关产品或者服务先行检验,如果不能保证广告中所要宣传的品质效果名人便拒绝参与广告制作,这样的制度设计所耗费的经济成本极低,而对社会公众利益的保障效果极高,因而是合理的。第四、从经济法中消费者权益保护的角度,追究名人虚假广告中名人的责任,是保护消费者的知情权的必然要求。名人参与向消费者提供虚假的商品或者服务信息,与广告主、广告发布者及广告经营者构成共同侵权,理应承担法律责任。
综上,从经济法角度,名人广告中名人责任的法理基础是坚实的。
三、从经济法角度出发,寻求名人广告中名人责任问题的解决之道
1、广告形象中的非名人与名人的责任是否应当有所区别。
在明确名人应当对其广告行为承担法律责任的前提下,还会出现广告中的非名人的广告模特是否也应同名人一样对其广告行为承担法律责任的问题。在广告中出现广告模特的形象是十分常见的现象。如果认定名人在广告中的行为应当承担相应的法律责任,那么非名人的广告模特在广告中的行为也应当用相同的法律规定进行约束。因为非名人的广告模特在广告中对产品或服务进行虚假宣传最终导致消费者合法权益损失的后果与名人做虚假广告造成消费者合法权益的损害后果在“发生机理”上是一样的,以规范行为为基本立足点的法律很难对二者加以区分。在这种情况下如果对名人与非名人区别对待,则只能从行为主体出发,规定名人与普通人相区别的特别责任。然而这一思路则很难行得通,因为除了国家工作人员中的名人可以这样限制外,一般的公众名人如果这样特别规定显然缺乏法理基础。况且,如果要对名人与非名人区别对待,就还解决一个如何界定“名人”的难题。而如果对非名人与名人一样规定,则也可能会有失公平。因为显然非名人的广告模特在参与广告制作时所得的收入与名人不可同日而语,其经济承受能力也完全不能与名人相提并论,而在法律责任的承担上却要与名人一视同仁,这样对非名人广告模特而言显然有失公平。这样就造成了一个两难。
笔者对这一问题的看法是,应当对广告中的名人与非名人广告模特的法律责任做相同的规定,但要在责任承担的形式上保证责任承担后果的公平。
2、是否应当根据广告中名人形象的不同而作不同的责任规定。
名人在广告中有的是以表演者的身份扮演某种角色(如其表演过的影视作品中的主人公形象)或者某种身份(如一家中的父亲、母亲、儿女等)的形象出现,有的是直接以其本人身份(如直接在广告中表明自己的姓名)的形象出现。对名人的这两种广告行为是否应当进行区分,笔者的回答是否定的。因为名人在广告中选择何种形象出现,主要是从有利于公众接受该广告推荐的商品或者服务的角度出发的。不管选择何种形象出现,名人还是在利用公众对其个体的信任,名人的行为还是可以理解为对该商品或者服务的“品质担保”,因此对名人广告形象不加区分进行法律规制是合理的。
3、建议构建以行政责任为基础的名人广告中的名人责任。
笔者认为,不宜将广告中的广告模特(包括名人和非名人广告模特)规定与广告主、广告经营者、广告发布者一样对广告真实性承担连带民事责任。因为广告中的广告模特从广告中所获的利益有限,让其对不特定的公众承担直接责任有失公平,而且对不特定的公众分别承担直接民事责任将可能严重影响作为一个自然人的生活安宁。况且,如前文所述,这种民事责任也缺乏民法上的法理基础。因此笔者建议由行政机关代表公众对广告中的广告模特行使行政管理权和行政处罚权,从而以行政责任为基础构建起名人广告中名人的法律责任。即,在《广告法》中规定以下几项:
(1)不得滥用公众对名人的信任感。任何个人做广告宣传商品的使用效果,必须与其本人的真实使用情况相一致。
(2)个人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,行政主管部门应当予以行政处罚,最高可以处以该个人参与广告制作所获报酬二倍的罚款。
(3)对于虚假广告,消费者可以请求行政主管部门对参与广告制作的人员予以惩处。行政主管部门不履行上述职责的,消费者可以提起行政诉讼。
笔者认为,上述规定既对广告中的名人行为进行了法律规制,又解决了法律对于广告中非名人与名人广告模特的平等对待问题(即以其广告行为的收益确定其责任限额),同时又设置了公众参与广告行为监督的法律“门径”,具有较好的操作性。

①在此需说明的是,本文所称的“法律责任”,主要是指“由特定事实所引起的,对损害予以赔偿、补偿或接受处罚的特殊义务”,即狭义上的“法律责任”。但为了论述全面并且行文方便,本文也将名人广告中名人的“法律义务”归入“法律责任”的范畴,即在广义的“法律责任”层面进行论述。 关于狭义“法律责任”与广义“法律责任”概念的关系,请参见舒国滢主编《法理学》(中国人民大学出版社2005年7月第1版)第60-62页。
②转引自舒国滢主编《法理学》(中国人民大学出版社2005年7月第1版)第51页。
③参见王利明、崔建远著《合同法新论•总则》(中国政法大学出版社1996年12月第1版)第149页。
④参见王利明、杨立新编著《侵权行为法》(1996年12月第1版)第191-195页。
(作者单位:江苏省泗阳县人民检察院)

绍兴市人民政府办公室关于印发绍兴市区排污权有偿使用和交易试点工作实施办法的通知

浙江省绍兴市人民政府办公室


绍兴市人民政府办公室关于印发绍兴市区排污权有偿使用和交易试点工作实施办法的通知

绍政办发〔2012〕5号



各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
  《绍兴市区排污权有偿使用和交易试点工作实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
  
  
  二○一二年一月十六日
  
  
绍兴市区排污权有偿使用和交易
试点工作实施办法

第一章 总 则

  第一条 为强化污染物排放总量控制,合理配置环境资源,规范排污权有偿使用和交易行为,根据《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》(浙政发〔2009〕47号)、《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》(浙政办发〔2010〕132号)等相关规定,结合绍兴市区实际,制定本实施办法。
  第二条 本办法适用于绍兴市区排污权有偿使用和交易的试点工作。
  第三条 本办法所称的污染物,是指现阶段实施污染物排放总量控制的化学需氧量(COD)、二氧化硫(SO2)、氮氧化物(NOx)、氨氮(NH3-N)四项主要污染物。
  本办法所指的排污单位,是指依法应当取得排污许可证的工业排污单位。
  本办法所称的排污权,是指排污单位按排污许可证许可的污染物排放总量指标直接或间接向环境排放污染物的权利。
  本办法所称的排污权有偿使用,是指在区域排污总量控制的前提下,排污单位依法取得的排污权指标,并按规定缴纳排污权有偿使用费的行为。
  本办法所称的排污权交易,是指在区域排污总量控制的前提下,排污单位对依法取得的排污权指标进行交易的行为。排污权交易包括排污权指标的出让、申购和受让。
  第四条 排污单位的排污权以排污许可证的形式确认。排污权指标是指排污许可证许可的年度污染物排放总量。排污权的有效期限与排污许可证有效期限一致,最长为五年,并与国民经济和社会发展五年规划年限同步。
  第五条 市环境保护行政主管部门(以下简称“环保部门”)负责绍兴市区排污权有偿使用和交易管理工作。
  市公共资源交易平台为排污权交易市场,市公共资源交易中心为市排污权交易机构。
  
第二章 初始排污权指标的核定、分配和有偿使用

  第六条 初始排污权指标,是指按照排污许可证规定有总量控制要求的现有排污单位,通过环保部门核定和分配的方式取得的主要污染物排放总量指标。
  排污单位的排污许可证有效期满后,其初始排污权指标由负责排污许可证管理的环保部门重新核定和分配。
  第七条 环保部门应依据绍兴市初始排污权核定和分配技术方法,根据主要污染物总量控制和排污许可证管理要求,对现有排污单位的初始排污权指标进行核定和分配,并可储备一定的初始排污权指标,用于保障重大建设项目的排污权指标和调控排污权交易市场。储备的排污权指标原则上不超过绍兴市区工业污染物排放控制总量的5%。
  第八条 参加排污权交易的排污单位,应按规定对其排污许可证登载的初始排污权指标实行有偿使用。
  第九条 按排污许可证管理要求不单独分配排污权指标的排污单位和污水集中处理设施,不参与初始排污权核定和分配以及排污权有偿使用。
  第十条 环保部门应对排污单位核定和分配的初始排污权指标进行公示,公示时间不少于15日。公示应包括以下内容:
  (一)排污单位的名称及基本信息;
  (二)拟分配的排污权指标名称、数量等信息;
  (三)有利害关系的排污单位提出意见的主要方式。
  公示期间无异议的,环保部门应当对排污单位的初始排污权指标进行确认。公示期间有异议的,环保部门应当对排污单位的初始排污权指标进行复核。
  第十一条 2012年2月1日之前已领取排污许可证的排污单位,持原排污许可证免除有效期为2012年—2015年的化学需氧量(COD)、二氧化硫(SO2)排污权有偿使用费,补交氮氧化物(NOx)、氨氮(NH3-N)排污权有偿使用费后换领新证。换证截止日为2012年12月31日。2012年2月1日之前已依法成立但未缴纳排污权有偿使用费的排污单位,通过补交排污权有偿使用费的办法取得排污权指标,但须执行2012年2月1日起的新办法。
  第十二条 初始排污权有偿使用费基准价格由市价格行政主管部门会同有关部门制订,并定期公布。政府回购或出让基准价格参照回购或出让发生时的初始排污权有偿使用费基准价格。价格的制定应遵循“谁排污、谁承担”的原则,并以污染治理的直接成本为依据,同时考虑排污权资源价值。
  排污权有偿使用费的基准价格每两年调整一次。
  绍兴市区排污单位初始排污权有偿使用费和政府直接出让排污权有偿使用费=年排污权指标×基准价格。

第三章 排污权交易及管理

  第十三条 排污权交易一般采取以下方式:
  (一)市场交易,是指出让排污权指标的排污单位,与受让排污权指标的排污单位或政府,通过排污权交易市场达成排污权交易的方式;
  (二)公开竞价,是指政府按照规定程序,以拍卖竞价、电子竞价、举牌竞价等方式出让储备排污权指标的交易行为;
  (三)直接出让,是指政府按规定程序定向出让储备排污权指标的行为;
  (四)法律、法规、规章规定的其他交易方式。
  第十四条 排污权交易必须通过排污权交易机构的平台进行,法律、法规和规章另有规定的除外。
  绍兴市区及绍兴县的排污单位,其化学需氧量(COD)、氨氮(NH3-N)等排污权指标按规定程序通过排污权交易平台互相交易。
  第十五条 可通过排污权交易出让的排污权指标包括:
  (一)政府储备的排污权指标,包括政府储备的初始排污权指标、政府委托排污权交易机构通过排污权交易取得的排污权指标,以及政府对主要污染物进行治理获得的富余排污权指标等;
  (二)排污单位可出让的排污权指标,主要是指在完成减排任务的前提下,排污单位通过污染治理、结构调整及加强管理获得的富余排污权指标,或因破产、关停、被取缔以及迁出本行政区域,其有偿取得的排污权指标。
  第十六条 排污单位出让排污权指标,须足额缴纳排污许可证期限内排污权有偿使用费。补缴的有偿使用费按照申请交易当年的有偿使用费征收标准计算。
  第十七条 排污单位出让排污权指标,应向负责交易的排污权交易机构提出申请,提交以下材料:
  (一)排污许可证副本;
  (二)排污权有偿使用证明材料;
  (三)出让排污权指标的来源和依据;
  (四)负责核发排污许可证的环保部门同意其出让排污权指标的证明文件;
  (五)其他法律、法规、规章和交易规则等规定需提交的资料。
  第十八条 新建、改建、扩建项目按建设项目环境影响评价文件和排污许可证管理的要求,需新增的排污权指标必须通过排污权交易取得。
  第十九条 新建、改建、扩建项目申购排污权指标,应向负责交易的排污权交易机构提出申请,提交以下材料:
  (一)建设项目环境影响评价文件;
  (二)负责核发排污许可证的环保部门同意其申购排污权指标的证明文件;
  (三)其他法律、法规、规章和交易规则等规定需提交的资料。
  新建、改建、扩建项目申购的排污权指标根据项目环境影响评价文件确定。项目投产并通过“三同时”验收后,在申购指标和实际排污量之间按从小原则,即取较小量核定初始排污权指标。申购指标大于初始排污权指标的,排污单位应当在一年内将差额部分按取得的途径出让。
  现有排污单位因新建、改建、扩建项目申购排污权指标,还需提供排污许可证副本和排污权指标有偿使用证明材料。
  第二十条 现有排污单位可申购排污权指标用于完成主要污染物减排任务。
  排污单位为完成污染物减排任务需申购的排污权指标,不得超过减排应削减的污染物指标,且交易完成后受让的排污权指标被直接扣除,不计入排污单位的排污许可证。
  第二十一条 现有排污单位为完成减排而申购排污权指标,应向负责交易的排污权交易机构提出申请,提交以下材料:
  (一)负责核发排污许可证的环保部门下达的减排指标证明文件;
  (二)排污许可证副本;
  (三)排污权指标有偿使用证明材料;
  (四)其他法律、法规、规章和交易规则等规定需提交的资料。
  第二十二条 环保部门应对参与排污权交易单位的主体资格、排污权限等进行审核,核定交易双方的具体排污权指标,并对排污权交易协议进行确认。排污权交易机构具体负责对排污权出让单位或申购单位的申请材料进行收集、审核,并在10个工作日内完成。对审核通过的,应当在排污权交易信息系统上发布排污权出让或申购信息;审核未通过的,应当书面通知申请人并告知审核未通过的原因。
  排污权交易双方达成交易协议后,应当签订排污权交易合同。交易合同由排污权交易机构统一提供,一式四份,核发排污许可证的环保部门、排污权交易机构、交易双方各执一份,并报省环境保护行政主管部门备案。
  排污权交易出现争议的,相关单位可向排污权交易机构申请调解,争议涉及排污权交易机构的,相关单位可向环保部门申请调解,也可按约定向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
  第二十三条 排污权交易双方完成交易后,排污权交易机构应将交易双方名称和排污权指标交易数量在交易平台上进行公告。具体交易规则按《绍兴市区排污权交易实施细则》的有关规定执行。
  第二十四条 排污权交易合同生效后,排污单位应按规定到核发排污许可证的环保部门办理排污许可证变更登记手续,由环保部门依法对双方当事人的排污许可证进行核发、变更或注销。
  废水纳管的排污单位,应当及时与废水收集单位签订或变更废水纳管协议(合同)。
  第二十五条 享受优惠政策无偿获取的排污权指标若多余时,或排污单位破产、关停、被取缔或迁出本行政辖区,其无偿取得的排污权指标由核发排污许可证的环保部门无偿收回,作为排污权储备,排污单位不得转让。
  排污单位根据政府减排要求在排污许可权限内削减的排污指标,在排污许可证上直接核减,不得转让。削减部分给予适当奖励,奖励额度原则上不低于同期按政府回购基准价回购的价值。
  排污单位出现排污权指标闲置的,闲置期如超过一年,应向核发排污许可证的环保部门申报,闲置期超过三年的,其闲置的排污权指标由政府或有关部门回购。
  新建、改建、扩建项目取消的,其通过政府出让获得的排污权指标由核发排污许可证的环保部门按规定回购。
  第二十六条 临时排污权交易是指排污单位由于生产的波动,通过排污权交易机构临时出让、申购或受让排污权指标的行为。
  第二十七条 参与临时排污权交易的排污单位必须是现有排污单位,不包括新建、改建和扩建项目。临时排污权交易原则上在市区范围内进行。
  临时排污权交易指标的有效期为每年1月1日至12月31日。有效期满后,交易的临时排污权指标仍归临时出让方所有。
  排污单位临时受让排污权交易指标,总的排污权交易指标不得超过现有项目环评批复文件规定的污染物排放总量。
  第二十八条 临时交易中需出让或申购排污权指标的排污单位,向核发排污许可证的环保部门提交排污许可证副本、临时出让或申购排污权指标核定的书面申请,经环保部门同意后进入排污权交易市场。
  临时交易完成后,排污权交易机构应将交易双方名称和临时交易指标数量在交易平台上进行公告。环保部门应对临时交易双方排污许可证许可的排污权指标进行临时变更。
  办理临时排污权交易的窗口期为每年10月1日至11月30日。
  
第四章 排污权有偿使用费使用、征收和管理

  第二十九条 排污权有偿使用费主要用于主要污染减排工程建设、重点污染源治理以及生态环境保护;主要污染物排放总量监测监控技术研究和基础设施建设;排污权储备资金;排污权交易平台建设及运行维护;排污权指标核定工作及排污权交易技术应用研究等方面的支出,做到专款专用。
  第三十条 排污权有偿使用费由市财政部门负责征收管理,市环保部门负责执收。
  第三十一条 依法取得初始排污权指标或通过市场交易、公开竞价和直接出让等方式受让政府储备的排污权指标的排污单位,应在排污权交易合同生效之日起7个工作日内足额缴纳排污权指标受让费用。
  排污权交易合同应明确约定交易主体应当交纳的排污权有偿使用费或排污权交易收入的具体数额、缴纳财政专户的具体时限以及违约责任等内容。
  
第五章 监督管理

  第三十二条 监察部门及公共资源交易管理委员会办公室对排污权有偿使用和交易进行监督。
  财政部门对排污权有偿使用费使用情况进行绩效考评。
  审计部门对排污权有偿使用费收支和使用情况进行审计监督。
  第三十三条 环保部门要加强对排污单位排污权使用行为的执法监管,依法查处超过排污权指标排放污染物的行为。
  第三十四条 排污权交易机构每年应向社会公布排污权交易的相关情况,每季度应向省、市环保部门提交排污权交易相关材料。
  第三十五条 环保部门和排污权交易机构在排污权交易中应当为交易双方保守商业秘密和技术秘密。
  第三十六条 排污权交易机构及其工作人员违反本办法及有关规定的,由环保部门责令改正;需要给予行政纪律处分的,由有关部门依法给予处分;情节严重的,依法承担相应的法律责任。
  
  
第六章 附 则

  第三十七条 本办法由绍兴市环境保护局负责解释。
  第三十八条 本办法实施过程中有关新老政策衔接办法另行规定。
  第三十九条 本办法自2012 年2月1日起施行。2008年1月23日市政府办公室转发的《绍兴市区排污权有偿使用和交易实施办法(试行)》(绍政办发〔2008〕11号)同时废止。