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浅析多种量刑情节竞合的适用/姜蕾

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 21:08:26  浏览:9754   来源:法律资料网
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  【内容提要】由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴,而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲,同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节;后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力,对刑罚的正确适用具有十分重要的意义。

  【关键词】量刑情节、竞合、自由裁量

  一、量刑情节的概念与特征

  量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下,人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的,据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征:

  1、量刑情节不具有犯罪构成要件的意义,是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的,那就不是量刑情节而是定罪情节。

  2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度,从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据,作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度,要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实,自然不能成为量刑情节。

  3、量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的,可以分为不同的轻重等级,根据我国刑法规定,量刑等级从轻到重依次为情节轻微,情节较轻,基本情节,情节严重或情节恶劣,情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级,表明着量刑轻重的不同,进而决定着法定刑的轻重,并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来,当一个犯罪具有几个层次的法定刑时,应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是,在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下,量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准,但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑,此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。

  4、量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多,有的事实情况是定罪时需要考虑的,有的事实情况是量刑时需要考虑的,只有后者才是量刑情节。

  二、适用量刑情节的方法

  (一)禁止重复评价。1、作为定罪使用过的事实情况,在量刑时不再作为量刑情节;2、已经作为减轻、免除处罚情节使用过的事实情况,不再作为从轻情节使用;3、已经作为法定量刑情节使用过的事实情况,不再作为酌定情节使用。

  (二)全面、综合分析。1、对有利于或不利于被告人的情节,量刑时应当兼而顾及,给予同等重视;2、对各个情节分析,结合考虑犯罪的基本事实,从而得出一个总体的结论。

  (三)优先适用。在同一案件中多种量刑情节并存的情况下:1、法定量刑情节优于酌定量刑情节;2、从轻、减轻或免除处罚情节并存时,排列在前的优先考虑;3、"应当"情节优于"可以"情节。但"可以"情节一经认定为该案适用的情节,也就由法律上的"可以"情节转化为司法上的"应当"情节;4、犯中情节优于犯前和犯后情节。

  (四)权重对等。应根据具体量刑情节的轻重程度,决定适用从宽从严的幅度大小。

  三、审判实践中多种量刑情节的适用

  (一)多个同向量刑情节并存的适用

  这里同向量刑情节是指已经确定适用从轻、减轻、免除或是从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存,从重与从重处罚情节并存。从宽处罚情节并存包括以下八种情形:多个从轻并存、多个减轻并存、从轻与减轻并存、多个从重并存、多个免除并存、从轻与免除并存、减轻与免除并存、以及从轻、减轻与免除并存。显然与免除情节并存时,其他从宽情节均已失去意义,对被告人应免除处罚。所以只需对前四种情况作出区分即可。第一多个从轻量刑情节并存时,必须考虑该犯罪的社会危害性的大小和法定刑的轻重,然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响。第二多个减轻量刑情节并存时,必须考虑犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重,再结合减轻情节而定,对于犯罪的社会危害性较小,法定较低的案件,若有两个以上减轻情节也可以根据具体情况免除处罚。第三从轻与减轻量刑情节并存时,也应根据其犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重来考虑是从轻处罚,还是减轻处罚,抑或免除处罚。第四多个从重量刑情节并存时,从严情节的量刑同整个犯罪社会危害性程度成正比关系,即案件的社会危害性大,从严情节的量刑作用就大,反之就小。两个以上从重情节,在相应的法定刑幅度内要判处较重的刑罚,甚至可以判处法定最高刑,但不能变为加重处罚。

  (二)多个逆向量刑情节并存的适用

  1、从重情节与从轻情节并存。在这种情况下,一般应当先考虑从重情节,在从重处罚的基础上考咋再虑从轻处罚情节。先从重,可以在法定刑内确定上限,既有利于实现刑罚惩罚犯罪的目的,又能帮助法官划定犯罪处刑的范围,再从轻,可以使得从轻情节得以实现,体现刑罚设定的人性化。

  2、从重情节与减轻情节并存。对于此,一般应当先考虑减轻处罚情节,在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚,然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。此举即可充分体现从重情节和从轻情节的作用,又能很好的平衡而这对量刑的影响,避免顺序颠倒产生的适用从重情节无意义的结果。

  3、从重情节与免除情节并存。这种情况下,不能简单的决定免除处罚,一般情况下,应首先考虑免除情节对量刑结果的影响,然后再考虑从重情节,综合平衡二者对刑罚的影响力的大小,而不能轻易为之。

  4、从重情节与从轻、减轻情节并存。结合前两种情形,应当先考虑减轻情节,在与罪行相适应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚,然后再从重处罚,最后在考虑从轻处罚。

  5、从重情节与从轻、减轻、免除情节并存。这种情况,由于行为人存在多种从宽情节,其社会危害程度与人身危险性会随之相应降低,可以考虑从宽情节先合并予以免除处罚,在此基础上适用从重处罚情节与免除处罚情节并存的情形。

  四、适用多种量刑情节应把握的问题

  在适用多种量刑情节时,以下几个技术性问题需要予以把握:

  1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的,量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定,具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节,法官就不能另作其他选择:“可以”情节虽然也是法律明文规定的,但它只是针对一般情况或曰原则性而言,主要表明法律上的一种倾向性,而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下,它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说,“应当”情节理当优于“可以”情节。

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关于贯彻《广东省零售药店设置暂行规定》的实施办法

广东省东莞市人民政府


关于印发《广东省零售药店设置暂行规定》的实施办法的通知

东府〔2002〕62号

各镇人民政府(区办事处),市府直属各单位:

  市药监局《关于贯彻〈广东省零售药店设置暂行规定〉的实施办法》业经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。执行中如有问题,请迳与市药品监督管理局联系。

东莞市人民政府

二○○二年七月二日


关于贯彻《广东省零售药店设置暂行规定》的实施办法



第一条 为加强对零售药店的监督管理,保证人体用药安全、有效、方便、及时,根据《中华人民共和国药品管理法》和《广东省零售药店设置暂行规定》,结合本市实际情况,制定本实施办法。

第二条 开办零售药店,须经市药品监督管理局批准并发给《药品经营许可证》,凭《药品经营许可证》到市工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的,不得经营药品。

第三条 新办零售药店必须符合《药品经营质量管理规范》和《处方药与非处方药分类管理办法》的要求,必须配置电脑,并与药品监督网互联互通。

第四条 零售药店的设置应遵循合理布局和方便群众购药的原则。鼓励到农村、城乡结合部和新建生活小区、新开发区开设零售药店。

第五条 零售药店必须配备与经营范围和规模相适应的人员:

(一)城市规划区范围内设置零售药店,必须配备两名执业药师或药师(指驻店药师、从业药师)以上药学技术人员;

(二)在其余地区设置零售药店,必须配备一名执业药师或药师(指驻店药师、从业药师)及一名药士以上药学技术人员;

(三)在人口稀少(2千人以下)的边远农村设置零售药店,必须配备一名药士以上的药学技术人员或具有高中以上文化程度,经市级以上药品监督管理局培训,取得从业资格的人员;

(四)从事中药配方复核的人员应为中药士职称以上的中药药学技术人员或连续从事中药调剂工作15年以上的人员;

(五)从事药品销售的其他人员,须有高中以上文化程度,并经培训,熟悉药事法规和所经营的药品的基本知识。

药学技术人员必须在岗,不得兼职、挂职。从事药品销售的人员(除持有效执业资格证件者)须经市级以上药品监督管理局考核合格后持证上岗。

第六条 零售药店必须配备与经营范围和规模相适应的质量管理小组或者管理人员。质量管理小组负责人或者管理人员由药士(含中药士)以上药学技术人员担任。边远农村药店没有药士以上药学技术人员的,应由高中以上文化程度,经市级以上药品监督管理局培训,取得从业资格的人员担任。

第七条 零售药店负责人应严格遵守有关的法律法规,具有良好的职业道德,在法律上无不良品行记录,无违法经营药品、制售假劣药品的行为,并通过市级以上药品监督管理局组织的药事法规培训。

第八条 零售药店必须具有与所经营药品相适应的经营场所、仓储设施、卫生环境。营业场所和仓库面积分别不得少于40平方米和20平方米(人口稀少的边远农村分别不得少于20平方米和10平方米),做到整洁、卫生,货架、柜台以及衡量器具等设施齐全。营业场所和仓库应隔离,有防尘、防潮、防污染、防虫鼠以及符合要求的阴凉和冷藏保管设备(空调、冰箱等)。连锁药店仓库面积可视实际情况配置。

第九条 申办零售药店应提交书面申请和如下资料:

(一)申请企业的资格证明或自然人的身份证明及基本情况[含身份证(非东莞户籍的还需提交暂住证、流动人口婚育证明)、户口簿、履历表(由户口所在村或居委会盖章并证明在法律上无不良品行记录)];

(二)配备的药学技术人员的身份证、学历证书、有效执业资格证书或专业技术资格证书;

(三)拟办零售药店选址说明(详细地址、营业与仓库面积)。

市药品监督管理局收到上述资料后,在7个工作日内作出是否同意筹建的书面意见。

第十条 零售药店经市药品监督管理局同意筹建后,申请企业或个人还应该提交以下资料:

(一)《药品经营许可证》申请表(一式二份);

(二)工商行政管理部门核发的企业名称预先核准通知书;

(三)对照本实施办法和《药品经营质量管理规范》自查的情况报告;

(四)零售药店从业人员名册、身份证(非东莞户籍的还需提交暂住证)、学历证书、健康检查资料、市药品监督管理局颁发的岗位合格证书;

(五)零售药店负责人任职文件或证明、履历表、通过市药品监督管理局药事法规培训的证明;

(六)经营场所与仓库的产权证明材料及租赁(使用)合同;

(七)按《药品经营质量管理规范》要求制订的质量管理制度;

第十一条 零售药店筹建完毕,市药品监督管理局收到验收申请后15个工作日内组织审查员进行验收,验收合格后,在3个工作日内颁发《药品经营许可证》。

第十二条 零售药店必须具备国家基本药物目录范围内的常用药品,并保证24小时供应。

第十三条 零售药店具有保证所经营药品质量的规章制度,严格执行进货检查验收制度,建立真实完整的购进记录(购进记录必须用电脑操作),实施药品分类管理。

第十四条 零售药店如有提供虚假的证明、文件资料样品或者采用其他欺骗手段取得《药品经营许可证》及买卖、出租、出借《药品经营许可证》的违法行为,市药品监督管理局依照《药品管理法》及有关规定进行处罚。零售药店歇业,须向市药品监督管理局缴回《药品经营许可证》。需复业的,须重新申请。

第十五条 新开办零售药店的检查验收标准,按《药品经营质量管理规范》及本实施办法执行。

第十六条 本实施办法施行前已开办(核准)的零售药店需变更的,按本实施办法执行。

第十七条 本实施办法由市药品监督管理局负责解释,自发布之日起施行。


本溪市采暖费收缴办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市采暖费收缴办法

(2003年6月18日 本溪市人民政府令第106号公布)


《本溪市采暖费收缴办法》已经本溪市第十三届人民政府第十次常务会议讨论通过,现予发布,自2003年7月20日起施行。
                             市长 李波
                             二00三年六月十八日
                本溪市采暖费收缴办法
第一条 为适应市场经济发展需要,进一步明确供热、用热双方的权利和义务,促进城市供暖事业健康发展,根据《辽宁省城市供热管理办法》(辽宁省人民政府令第152号)及有关法律、法规、规章的规定,结合我市供暖工作实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市市区的采暖单位和采暖个人(以下简称采暖用户)以及供暖单位。
第三条 市供暖管理部门是全市采暖费收缴工作的行政主管部门,负责采暖费交缴的综合指导和管理并建立投诉举报制度,对供暖单位的供暖质量及服务行为进行监督和检查。财政、物价、规划建设、审计、民政、人事、劳动和社会保障、房产、环保、质量技术监督等部门,应当在各自职责范围内共同做好我市采暖费收缴工作。
第四条 采暖费收缴工作要坚持供暖单位和采暖用户双方权利和义务平等原则。
供暖单位负责采暖费收缴的具体工作。供暖单位要按照国家和省、市有关规定制定具体供暖服务标准,建立咨询服务和信息反馈制度,保证供暖期限和温度,提高供暖质量。
第五条 物价行政主管部门根据有关法律规定,按照保本微利原则,采取公开听证方式,广泛听取社会各界意见,确定采暖费、的收费标准。
供暖单位必须严格执行物价行政主管部门制定的采暖费收费标准,不得擅自变更。
第六条 采暖费按照采暖建筑物的使用面积计算和征收。
采暖用户使用面积由供暖单位按照房产行政主管部门制定的公式对建筑面积予以换算;采暖用户对使用面积的核定有异议的,由供暖单位入户进行实地测算;如采暖用户对实地测算仍有异议,再以房产行政主管部门最终核定的使用面积为依据。
第七条 市政府建立城市供暖专项调节资金,用于享受城市最低保障居民的采暖费贴补。
第八条 城市供暖实行谁用热、谁交费的原则。
第九条 供暖单位与采暖用户必须签订供热用热合同。
供热用热合同内容包括供热期限、室内温度、维护责任、收费标准、收费时限、结算办法及违约责任等。双方另有约定的从其约定。
第十条 改变职工采暖费的贴补方式,逐步实行“暗补”变“明补”。
第十一条 采暖费由职工个人和所在单位按比例承担,职工个人承担10%,所在单位承担90%。
职工采暖费由房证持有人所在单位负责贴补。超过国家规定住房面积标准的,超过标准面积部分的采暖费由个人承担。
第十二条 财政预算拨款的行政机关和全额补助的事业单位办公用房、职工个人住房的采暖费(指单位承担部分),经所在单位认证(职工个人住房采暖费,由所在单位在认证手续上盖章同意后,作为交款凭证向供暖单位出具),财政部门审核后统一向供暖
单位支付。
夫妻二人均有住房的,采暖费(指单位承担部分)只贴补一方(按国家规定标准贴补)。职工个人应向单位出具其配偶所在单位未付采暖费的证明。
第十三条 财政部分补助和自收自支事业单位的办公用房采暖费由单位承担,职工个人住房的采暖费(指单位承担部分)由单位承担。
第十四条 供暖单位应当加快全市居民住宅的分户供暖改造。改造结束的,一律实行“明补”,所在单位要将采暖费(指单位承担部分)补入工资发放到个人,由供暖单位直接对户收缴。
尚未实行一户一阀改造的,职工所在单位应将采暖费总额以贴补方式一次或逐月按比例列入职工工资,实行专户存储,由供暖单位与采暖用户所在单位签订代扣代缴协议(含个人应承担的10%),向所在单位收缴。
职工所在单位未将采暖费列入职工工资发放的,由职工个人支付采暖费后,凭供暖单位出具的采暖费专用发票回所在单位结算。
第十五条 下岗职工(含集体企业)与原所在单位保留劳动关系的,其采暖费(指单位承担部分)由原单位贴补。
失业并轨人员的采暖费从2003年起在办理失业并轨手续时所在单位应提前预留一年费用用于支付贴补,专户存储。从第二年起,采暖费(指单位承担部分)由个人承担。
个体从业人员、农业户及其他无业人员采暖费由个人承担。
已经转入社会保险部门管理的离退休人员,工伤人员、职工遗属等,正在执行期间的“两劳”人员的住宅采暖费(指单位承担部分)由原所在单位承担。
第十六条 享受城市最低生活保障的居民,有工作单位的由单位贴补,无工作单位的从城市供暖专项调节资金中贴补。
第十七条 每年的5月1日至10月31日为采暖费交费期限;每年的11月1日至次年的3月31日为供暖期限。
第十八条 新建房屋由开发建设单位与供暖单位签订供暖协议,开发建设单位应先行支付50%供暖入网费,其余50%供暖入网费和当年采暖费应当在房屋供暖接点前,由开发建设单位一次性交付供暖单位;已竣工但未售出的闲置房屋,其采暖费由房屋开发建设单位承担或按协议办理。
第十九条 供暖单位收费率低于70%时,可按省政府有关税费方面的规定给予适当照顾。
第二十条 除市财政统结的采暖费以外,提前缴费的,供暖单位给予优惠。凡在当年10月31日前每提前一个月足额交费的,给予应交费额1%的优惠,最高给予6%的优惠。对逾期交费的,按日加收欠费额1‰的滞纳金。
第二十一条 对逾期不交费的采暖用户,供暖单位应先向其下达缴费通知书,采暖用户自收到缴费通知书之日起10日内仍不交费的,供暖单位有权停止供暖,并可拆除供暖设施;也可以通过法律程序予以追缴。
供暖设施拆除后需要重新恢复供暖的,所需费用由采暖用户承担。被停止供暖的用户,不得以任何理由阻止供暖单位停止供暖或从户中过网。
第二十二条 房证持有人变更的,应当在变更之日起30日内到原供暖单位和新迁入区域的供暖单位办理交费变更手续。
未按前款规定办理采暖费交费变更手续的,采暖费由现房证持有人交纳。
第二十三条 在本办法实施之前的历年陈欠采暖费仍由采暖用户和用户所在单位承担,供暖单位按原有关规定继续于以追缴。
第二十四条 采用非锅炉供暖的(不含余热供暖,余热供暖采暖费的收费标准另行规定),其采暖费贴补标准按照锅炉供暖标准执行。
第二十五条 本市居民居住外地或外地居民居住本市的,其
采暖费管理按照本办法规定执行。
第二十六条 各企事业单位主管部门负责组织所属单位落实采暖费贴补发放工作。对于单位能够发放工资而拒不贴补、交纳采暖费的,追究单位领导的责任。
第二十七条 供暖行政执法人员应严格遵守国家有关法律、法规和规章,对越权执法、玩忽职守、滥用职权、拘私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本办法规定的,由市供暖行政主管部门会同财政、物价、监察、审计、金融、规划建设、房产、人事、劳动和社会保障、公安等部门按各自的职责权限予以处理。
第二十九条 对妨碍采暖费收缴人员以及有关部门工作人员 执行公务,构成违反治安管理规定的,由公安机关依据《中华人民 共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚;情节严重构成犯 罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 本办法自2003年7月20日起施行。1997年5月 13日发布施行的《本溪市采暖费收缴办法》(本溪市人民政府令第 45号)和《关于印发本溪市采暖费收缴暂行规定的通知》(本政发[2000]15号)同时废止。