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分析浮动抵押/钱贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:14:01  浏览:8423   来源:法律资料网
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分析浮动抵押

钱贵


  浮动抵押是一种创立于英国衡平法的担保制度,具有鲜明的英美法特点,普遍应用于公司发行债券的担保,在成文法中主要规定在公司法和破产法中在美国则出现在《统一商法典》中。由于浮动抵押的特殊性,在大陆法系一般均作为特殊担保对待,一般规定于单行法中,例如日本就将浮动抵押制度规定于《企业担保法》中。我国《香港公司条例》和《澳门商法典》中都有关于浮动抵押的规定。我国《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这一条被学者认为是关于浮动抵押的规定。
  对于在我国《物权法》中能否规定浮动抵押制度,学者之间存有争议。我国梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度:德国法兰克福大学教授Mansfeld Wolf在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中,对我国物权法草案中规定的浮动担保也持一种批评态度,他认为,浮动担保实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的一种垄断地位,一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序,而且容易造成过度担保。比如,一项10万元的债务,所提供担保的财产价值可能超过一百万,这在实质上损害了物的利用效率。另外,浮动担保也可能使特定物的担保制度和浮动担保制度在抵押制度设计方面产生冲突。
  由于国际银行贷款的不断进入以及项目融资方式的推广,当事人之间设立浮动抵押的实践已经存在并有进一步发展之势。为顺应这种发展趋势,我国立法应该引进浮动抵押制度,以避免民间融资实践与物权法定主义之间的冲突。英国浮动抵押制度起源于判例,而就成文法而言,主要见于公司法和破产法。美国将其规定在《统一商法典》中,日本规定于《企业担保法》中。有鉴于此,我国香港将浮动抵押制度规定在《公司条例》中,澳门规定在《商法典》中,这主要是因为浮动抵押制度的特殊性,因为物权标的的特定性、物权的优先效力、追及效力及抵押权的物上代位性等基本原理都不适用于浮动抵押,这一特殊性增加了浮动抵押的复杂性。借鉴英美法系的经验,对于正确理解和适用我国《物权法》中的相关规定无疑具有重要的参考价值。
  长时间以来,我国发行企业债券要求必须提供第三人担保,使得债务人的信用基本被忽略掉了。债券评级实际上变成主要是为担保人评级,定价也是为担保人的信用定价。这种现象的存在和延续,不仅使得风险重新集中到银行体系,同时也不利于企业债券市场的长远发展和改变中国债券市场长期以来以政府信用为主体的失衡状况。我认为,由于浮动抵押制度在担保公司发行债券方面较为成熟,所以将浮动抵押制度应用于公司法和破产法中不失为稳妥之举。根据我国目前担保市场的发育程度,有关浮动抵押的立法应考虑四个方面的问题:首先,为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性,应将设定浮动抵押的主体首先明确为公司企业,因为公司受资本三原则的制约,且公司的财务制度也较完善:其次,若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押,则应以建立有效的财产监管制度为基础:第三,当事人约定事项出现,公司的合并、分立和破产,股东会做出解散决议,公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等,均可以规定为浮动抵押固定化的条件:第四,浮动抵押权仅优先于普通债权,其效力较其他担保物权弱,这是其性质决定的。通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势,例如,通过约定“消极担保”条款,禁止公司设定具有优先效力的在后担保。然而,消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利,也正因为如此,发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。


北安市人民法院 钱贵
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对外贸易经济合作部办公厅关于转发《海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题的紧急通知》的通知

对外贸易经济合作部办公厅


对外贸易经济合作部办公厅关于转发《海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题的紧急通知》的通知
外经贸部办公厅



各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),沈阳、长春、哈尔滨、南宁、武汉、广州、西安、成都市外经贸委,深圳市经发局,各外贸中心,各部委直属总公司(含华润、南光〔集团〕有限公司):
现将《海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题的紧急通知》(署税〔1996〕355号)转发你们,请遵照执行。
对设备进口额在3000万美元以上的项目,各省市可按下列程序报外经贸部:
属于对外加工装配业务项下的项目,由有关省市外经贸委及部委报我部(发展司)汇总;属于补偿贸易业务项下的项目,由有关省市外经贸委及部委报我部(外资司)汇总。
上述材料应于1996年7月10日前报外经贸部有关司。

附 件 海关总署关于加工装配和补偿贸易进口加工设备税收问题的紧急通知

署税〔1996〕355号


广东分署,各直属海关:
国务院国发〔1995〕34号文规定,自1996年4月1日起取消对加工装配、补偿贸易项目进口加工设备免征关税和进口环节税的规定。最近经国务院领导批准,对4月1日前批准的加工装配、补偿贸易项目进口加工设备准予参照外商投资企业进口设备的办法给予宽限期,为此
,经商对外贸易经济合作部,就执行中的具体问题通知如下:
一、1996年4月1日前(不含当日,下同)外经贸部门在其审批权限内依法批准的加工装配、补偿贸易项目且在1996年5月15日(含当日)前经主管海关登记备案,其加工设备于1996年12月31日前(含当日)前进口的,仍可按原优惠政策办理,对设备进口额在30
00万美元(不包括1995年12月28日以后追加的投资)以上的,可通过对外贸易经济合作部报经国务院批准后,宽限期可延至1997年12月31日。
二、1996年4月1日以后批准的加工装配、补偿贸易项目,其进口加工设备一律照章征税。
三、1996年4月1日前批准的加工装配、补偿贸易项目在宽限期内进口加工设备的免税手续,免税范围等仍按现行规定办理。
四、凡在4月1日前批准的加工装配、补偿贸易项目,其加工设备于4月1日后,本文下达前征税进口的,所征税款准予退还。
五、对1996年4月1日后批准的加工装配项目中外商不作价提供的设备税收问题,国家有关部门正在调查研究,一经确定,将另行下文通知,在此之前上述设备进口应收取不低于应征税款50%的保证金放行。
以上请研究执行。
附件:公告稿,请于5月8日对外公告。
附 中华人民共和国海关公告
根据国务院决定,并接海关总署通知,自1996年4月1日起,取消对加工贸易、补偿贸易项目进口加工设备免征关税和进口环节税的规定。对1996年4月1日(不含当日)以前批准的加工装配、补偿贸易项目所需进口的加工设备,在1996年12月31日(含当日)前到货
的,仍可按原优惠政策规定予以免征关税和进口环节增值税,1996年4月1日以后批准的项目所需进口的加工设备,一律照章征收关税和进口环节增值税。



1996年6月12日

中华人民共和国主席令(八届第37号)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(八届第37号)


《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的决定》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1995年2月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。

中华人民共和国主席 江泽民
                                     1995年2月28日