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煤炭资源整合过程中出现的特殊模式(一)/蔡英杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 10:02:56  浏览:8173   来源:法律资料网
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煤炭资源整合过程中出现的特殊模式(一)

蔡英杰


关键词:煤炭整合 矿产整合 模式 托管


托管


1、法律含义


  从法理角度来看,托管是指出资者或其代表在所有权不变的条件下,以契约形式在一定时期内将企业的法人财产权(包括经营权和处置权)部分或全部让渡给另一家法人或自然人进行经营或管理,从而形成所有者与受托方之间的相互利益关系。托管经营的实质是将企业所有权与经营权分离,通过市场对企业的生产经营要素进行优化配置,提高企业的资本营运效益。企业托管经营具有以下的法律特征:

  

(1)托管双方当事人是特定的主体

  委托方通常是托管企业的所有者,一般指托管企业的出资人。而托管方当事人一般为生产经营的经济效益较好的企业,与被托管企业处于同一行业,或者二者的行业具有上下游等关系。

(2)托管合同效力

  在托管经营过程中,受托方虽然是企业实际上的经营人,但在日常经营过程中,被托管企业大多是以自身名义与直接第三人建立法律关系的。因此,从法律上讲,托管经营的后果应当由被托管企业承担,这才符合委托关系的实质。故,托管只是内部合同,只是对委托方和受托方当事人发生相应的法律效力,通常不能发生对抗托管关系当事人之外第三人的法律效力。委托方及受托方的主要权利义务见下表:


委托方权利:

a托管行为的决定权和签约权;

b按照合同的约定收取托管经营收益;

c对受托方的经营状况进行考察;

d当受托方未能按照合同的约定完成托管任务时,委托方可以处分受托方提供的担保物或者要求受托方给与赔偿。

委托方义务:

a按照合同的约定向受托管方支付报酬;

b指示义务:当受托方当事人要求委托方给与指示时,委托方应当及时进行指示;

c配合受托方当事人进行托管经营的义务。

受托方权利:

a使用、支配被托管企业的资产;

b决定被托管企业的一些基本经营政策、方针;
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国务院关于发展社队企业若干问题的规定(试行草案)

国务院


国务院关于发展社队企业若干问题的规定(试行草案)

1979年7月3日,国务院

一、发展社队企业的重大意义
按照党的十一届三中全会关于加快农业发展的若干问题的决定,社队企业要有一个大发展。社队企业发展了,首先可以更好地为发展农业生产服务,可以壮大公社和大队两级集体经济,为农业机械化筹集必要的资金;同时也能够为机械化所腾出来的劳动力广开生产门路,充分利用当地资源,发展多种经营,增加集体收入,提高社员生活水平;还能够为人民公社将来由小集体发展到大集体、再由大集体过渡到全民所有制逐步创造条件。公社工业的大发展,既可以为社会提供大量的原材料和工业品,加速我国工业的发展进程,又可以避免工业过分集中在大中城市的弊病,是逐步缩小工农差别和城乡差别的重要途径。

二、发展方针
社队企业必须坚持社会主义方向,积极生产社会所需要的产品,主要为农业生产服务,为人民生活服务,也要为大工业、为出口服务。
发展社队企业必须因地制宜,根据当地资源条件和社会需要,由小到大,由低级到高级。不搞“无米之炊”,不搞生产能力过剩的加工业,不与先进的大工业企业争原料和动力,不破坏国家资源。
社队企业要坚持自力更生、艰苦奋斗,民主办企业,勤俭办企业,厉行经济核算。积极试办农工商联合企业。

三、经营范围
积极发展种植业、养殖业。因地制宜举办林场、果园、茶场、蚕桑场、药材场、良种场、食用菌场、畜禽场、水产养殖场等。这是农副产品加工工业的基础。有宜垦荒地的,可以举办农场。
努力发展农副产品加工工业。本经济合理的原则,宜于由社队企业加工的农、林、牧、渔业产品及土特产,均可由社队企业加工。国家已经设厂加工的,是否转归社队企业来办,由省、市、自治区革委会会同有关部门,权衡利弊确定。
努力办好农用工业。举办中小农具制造和农机修配业。在地方农机工业统一计划下,承担零部件加工。有条件的,可以举办腐植酸类肥料、细菌肥料、农药、兽药、饲料加工等企业。
因地制宜地多搞燃料、原材料工业。举办沼气站、小煤矿、小铁矿、小有色及其它采矿业。举办砖瓦、石灰、沙石及小水泥等建筑材料业。有盐卤资源的地方,可办小盐场和盐化工。
大力发展动力工业。根据具体条件,举办一万二千千瓦以下的水电站和坑口火电站。
有条件的地方,可承担大工业扩散的零部件和部分产品的生产。利用工业边角余料、城乡废旧物资和废渣、废水、废气,根据市场需要和动力供应等条件,发展小化工、小五金、小冶炼、小百货等。
根据需要和可能,组织建筑队伍和运输装卸队伍,承担城乡基本建设和运输装卸的一定任务。
努力生产当地有资源或有技术条件生产的传统工艺品和出口产品。根据对外贸易的需要,逐步建立出口商品基地。有条件的可以开展补偿贸易。
当地有需要的,可以举办缝纫、修理、旅店、饮食等服务行业。

四、企业调整和发展规划
按照党的十一届三中全会的精神,全国社队企业总收入占人民公社三级经济总收入的比重,要由一九七八年的百分之二十九点七,到一九八五年争取提高至百分之五十左右。各省、市、自治区和各县,要紧密结合本地农林牧渔生产建设、工业交通建设和城镇建设的规划,制订发展社队企业的长期规划,并落实到公社。制订规划要实事求是,统筹安排,合理布局。
在制订发展规划中,首先要贯彻执行调整国民经济的方针,在调整中前进,在调整中整顿,争取尽快把社队企业调整好。要努力增加原材料、燃料、动力的生产,增加国内市场、外贸出口急需产品的生产。对于生产能力过剩的机械加工业,技术过不了关和供销没有办法解决的企业,要在县革委会统一安排下,调整生产方向,或者合并、关厂。
新办企业,一定要经过社队企业主管部门审查同意,有计划地布点和发展,避免盲目性。工商业企业要经工商行政管理部门审核,发给营业执照。

五、资金来源
(一)主要靠企业本身自力更生,增加积累。在开办的时候,或者在有条件的地方,经过公社、大队社员代表大会通过,可从大队、生产队公积金中提取适当数量的入股资金。
(二)地方各级革委会,应尽可能从机动财力中,拿出一部分拨给社队企业管理部门,用于扶持社队企业。
(三)国家支援农村人民公社的投资,拨给社队企业管理部门用于扶持穷社穷队办企业的,一般不得少于一半。这项投资及地方财政的投资,可以由社队企业管理部门委托农业银行发放和回收,再用于同一用途。
(四)农业银行每年要从农业贷款中,拨出一定数量的低息贷款,扶持社队企业。其中用于购买设备的,一般三年至五年还清。

六、所有制
社队企业是社会主义集体所有制经济,社办社有,队办队有。国营企业和社队企业、社队企业和其它集体经济单位之间的经济往来,要实行等价交换。任何单位和个人,不得无偿调用社队企业的资金、产品、设备、原材料,不得向社队企业借款。要尊重社队企业的自主权。
不准把社队企业收归国有。第一次全国农业学大寨会议后上收的企业,应予退还,职工待遇可以不变。
为了有利于合理布局、加强协作、提高质量、低降成本,应提倡联合办企业。公社与公社,大队与大队,公社与大队,可以联合办企业。工业企业,今后一般以公社为主兴办;或由县组织各公社联办,由县派干部领导,以县厂的形式进行经济活动。也可以试办县社联营企业,盈利按议定的比例分成。联合企业,包括以县厂形式出现的公社联营企业和县社联营企业,不得收归国有。
有关部门向社队企业收取各种管理费和手续费,不合理的,各省、市、自治区革委会要加以调整。

七、城市工业的产品扩散
城市工业根据生产发展的需要,参照社队可能承担的能力,可以有计划地把部分产品和零部件扩散给社队企业生产。
组织扩散时,要做好技术指导,有的可将专用设备和工具,作价转让。保持协作的,原材料供应和销售渠道不要中断。社队企业一定要保证质量,按时完成任务。双方要签订合同,严格遵守。对于协作件重复征税问题,由财政部拟订办法统筹解决。
对生产过程中排放有毒有害物质的产品,必须具备切实有效的防护和治理设施,才能下放。没有销路或已经淘汰的产品,不要下放。
城市工业闲置和更新下来的设备,适宜社队企业使用的,要合理作价转让,一次或分期付款。

八、加强产供销的计划性
社队企业是国民经济越来越重要的一个组成部分。各级计委和各有关部门,特别是工业部门,都要既管国营企业,又管社队企业。对社队企业的产供销,要采取各种形式,加强计划性,同各级国民经济计划相衔接。
(一)人民公社制订社队企业的生产计划,社队企业管理部门要会同有关部门,加强指导。有的产品,有关部门提出生产计划,计委综合平衡,直接纳入各级国民经济计划。有的产品,通过和订货单位订立合同,其生产计划间接纳入各级国民经济计划。没有纳入计划而社会需要的产品,原材料和动力供应有来源的,人民公社可以自订计划生产。

社队企业生产的中小农具、建筑材料和加工的农副产品,由社队企业管理部门归口管理。国家和地方用于这些方面的资金和物资,也由它管理和分配。地方社队企业管理部门还可归口管理什么产品,由同级革委会在自己的职权范围内决定。
各级计委要汇总社队企业的总产值、总收入和用于农业建设及企业基本建设的投资指标,列入各级的综合计划。
(二)直接纳入各级计划的,完成计划所必需的物资,由各级计委和安排生产部门按计划分配;专用设备,由产品归口管理部门供应。间接纳入计划的,社队企业完成合同任务所必需的物资,由订货单位按合同规定供应。
社队企业的基本建设、设备维修、技术改造所必需的国家分配物资,必需自备的运输工具,由地方各级计委列上户头,统筹安排,国家计委给予必要的补助。地方回收的废次钢材和其它废旧物资,由地方计委拨出一定数量给社队企业使用。
社队企业完成全部生产计划所需要的二、三类物资和劳保用品,由社队企业管理部门按物资管理体制,分别向有关部门申请供应,或由同级物资协作办公室调剂交流解决,也可以由社队企业及其管理部门自行采购。
(三)直接纳入各级计划的产品,由有关部门收购,双方订立产销合同。间接纳入各级计划的产品,由订货单位按合同收购。自订计划生产的产品,和超过各级计划和合同规定所生产的产品,国家不统一调拨的,由社队企业管理部门组织销售,或由社队企业自行销售。当地如不收购,不得限制出境销售。
由国家调拨的产品,如果社队企业生产确有需要,经过批准可留下一定数量自用。
(四)社队企业因调入原材料、燃料、设备及销售产品申请运输,铁道、交通、航运部门要积极安排,列入运输计划。
社队企业管理部门,可以代表社队企业同有关部门或单位,签订产供销运的合同。

九、各行各业要积极扶持社队企业
各行各业必须把扶持社队企业的发展作为自己的一项重要任务,制订规划,提出措施,为社队企业的大发展作出贡献。
计划部门要统筹兼顾,全面安排,使社队企业同国营企业各自发挥自己的优点,紧密衔接,协调发展。
各工业部门要把生产同类产品的社队工业,以及协作生产零部件的社队工业,当作得力助手,指导它有计划地发展,帮助提高技术,提供专用设备和必要的材料。社队工业能够承担生产任务的,国家不要建立新厂。
基本建设部门要指导和帮助社队办好建筑企业,统筹安排建筑任务,培训施工队伍,逐步用机械把它武装起来。
铁道、交通、航运部门要指导和帮助社队办好运输装卸企业,并切实解决社队企业的物资运输。
商业、供销、外贸部门,要指导社队企业了解市场需要,提高产品质量,增加花色品种;并且在物资供应,产品销售方面加以扶持。出口商品的外汇分成,按国家统一规定办理。
财政部门和银行、信用社,要从资金上扶持社队企业,对资金使用加强指导和监督。银行要协助主管部门搞好会计辅导,帮助社队企业进行经济核算;并在开户结算方面提供方便。
农、林、水产部门应从资金、设备、技术等方面,积极扶持社队发展种植业和养殖业,发展林产品和渔产品的加工及综合利用。由农林部门归口的农用工业产品,要扶持社队工业进行生产。
科技、教育部门要帮助社队企业培训管理和技术人才,开展科研活动,交流科技情报。
劳动、卫生部门要积极帮助社队企业改进防尘、防毒工作,搞好安全生产和环境保护。
地质部门要积极帮助人民公社解决探矿中的问题,推动社队采矿业的发展。
工商行政管理部门要通过企业登记和合同管理,积极帮助协调产供销关系,保证合法经营。

十、价格政策和奖售补贴
社队企业要执行国家的价格政策。国家收购的产品,原则上和国营企业产品同质同价。自销的产品,在物价部门规定的最高价格以内,买卖双方议定价格。(注解:关于自销产品的价格问题,改按中共中央、国务院〔1984〕4号文件《中共中央、国务院转发农牧渔业部和部党组关于开创社队企业新局面的报告的通知》中的有关规定执行。)
供应社队企业的国家计划分配物资,按国家调拨价或供应价,市场供应的成批原料按批发价。
国家和有关部门对社队企业某些产品的奖售、补贴和预购办法,要继续实行,保证兑现;凡应交给生产单位的奖售物资和补贴物款,经手部门和其它部门不许截扣。

十一、税收政策
国家对社队企业实行低税、免税政策。按规定纳税,是社队企业对国家应尽的义务,不得拖欠和偷税漏税。
直接为农业生产服务和为社员生活服务的社队企业,根据各地区的实际情况,经省、市、自治区革委会审查批准,可以列举具体产品和服务项目,免征工商税和所得税。
小铁矿、小煤窑、小电站、小水泥,仍按财政部一九七八年财税字二十一号文件规定,从一九七八年起,免征工商税和所得税三年,今后新办的,从开办起免税三年。其它新办企业在开办初期纳税有困难的,经省、市、自治区革委会确定,可免征工商税和所得税二年至三年。
为了促进边境地区和少数民族地区农村经济的发展,从一九七九年起,对这些地方的县、自治县,旗的社队企业,免征所得税五年。目前经济条件仍很困难的老革命根据地,需要比照以上办法免税的,由各省、市、自治区革委会提出,报国务院审批。
灾区社队从事自救性的生产,经省、市、自治区革委会批准,可在一定期限内减征或免征工商税和所得税。
社队企业所得税按现行的百分之二十的比例税率征收。社队企业管理部门的供销机构和专业公司交纳所得税,也按此执行。

十二、劳动制度、劳动报酬和劳动保护
社队企业实行亦工亦农的劳动制度。企业所需劳动力,在保证农业生产第一线有足够劳动力的前提下,本着统筹兼顾的原则,由公社、大队同基本核算单位协商抽调,随着农业机械化的发展逐步增加。企业不得私招乱雇,不许安插私人。
社队企业的劳动报酬,应贯彻执行按劳分配的原则。一般实行“厂评等级,队记工分,厂队结算,回队分配”的办法,也可以实行其它办法。有条件的,可以实行工资制。属于城镇户口,吃商品粮的人员,应实行工资制。技术高、贡献大的企业人员,由企业发给本人技术补贴。实行定额管理,对保证质量、超额完成任务的小组或个人,可适当给予物质鼓励。男女要同工同酬。
对从事高温、井下、高空作业,从事有害作业和特重体力劳动,以及不能回家吃饭的企业人员,给予适当生活补助。某些工种需要口粮补助的,从集体提留的劳动补助粮中解决。
企业付给生产队的劳动报酬,一般应当略高于生产队的分配水平,尽量不要使富队吃亏。要按时结算,保证兑现。暂时无收入的企业,付出劳动报酬有困难的,由公社或大队从其它企业上缴的利润中偿付,也可以记清帐目,待有收入后偿还。
社队企业要重视安全生产,加强安全生产知识的教育。要不断改善劳动条件,搞好劳动保护,关心企业人员的健康,注意女工的特殊保护。发生因公伤亡事故,要及时报告和调查,严肃处理。对因公负伤和有职业病的人员要给予治疗,残废的应给予生活补助,死亡的应抚恤遗属。
要搞好环境保护。新办企业不要污染环境,已办的要努力消除污染,问题严重的要限期解决。
按国务院一九七七年六十六号文件,原农村手工业企业划归人民公社领导管理后,其职工的工资、口粮、退职退休、劳保福利待遇,仍按划归前的原规定执行。

十三、利润的使用
社队企业利润的使用,由公社、大队社员代表大会决定,分别报县、公社批准,严禁领导人任意批条动用。除用于企业扩大再生产和新建企业外,主要应当用于农田基本建设、农业机械化和支援穷队。也可以拿出一部分分配给社员或举办社队福利事业。不准挥霍浪费,不准请客送礼。
对完成和超额完成计划的企业,可留给一定比例的利润,作为企业基金。

十四、建立和健全经营管理制度
社队企业必须坚持民主办企业、勤俭办企业的原则,充分发挥企业人员的积极性,建立健全经营管理制度。
加强计划管理。依靠群众制订各项计划,定期检查,保证完成。随着生产的发展和管理水平的提高,逐步规定和考核产量、品种、质量、消耗、劳动生产率、成本、利润、固定资产和流动资金占用等八项经济技术指标。
加强劳动管理。合理组织劳动力,实行定额管理,建立由专业小组或专人负责的生产岗位责任制。严明纪律,奖惩分明。
加强技术管理,建立技术责任制。根据本企业的特点制订操作规程。要通过定期考核,对企业人员评定技术等级,授予技术职称。
加强产品质量管理,坚持质量第一。要按品种、规格、质量的要求组织生产,建立严格的产品检验制度,争取产品质量赶上或超过同行业的先进水平。不合格的产品不准出厂,不计产值。
加强物资管理。原材料、物料的消耗要有定额,出入库要健全手续。对机器设备和运输工具等固定资产,要有专人保养,定期检修。非正常损失,要追查责任,严肃处理。

加强财务管理。严格执行国家关于财务、现金管理的规定。要核定流动资金,提取固定资产折旧费,采矿业要提取技术改造基金。要加强经济核算,厉行增产节约,努力降低成本,增加利润。社队企业的收入、开支情况,要定期公布,并向社员代表大会或社员大会报告,接受群众监督。

十五、技术革新和技术改造
社队企业要积极进行技术革新和技术改造,努力挖掘生产潜力,不断创造新的生产水平。对于技术革新有贡献的小组和个人,要给予表扬和奖励。
固定资产折旧费和矿山技术改造基金,应有计划地用于设备更新和技术改造,余额存入银行,不得挪作别用。社队企业管理部门和有关部门要大力支持企业的设备更新和技术改造,逐步改变其生产面貌。有条件的可利用外汇分成,引进国外先进技术和设备。
要加强科学知识的学习和技术训练,把社队企业办成提高农村科学文化水平的学校。

十六、整顿企业
今明两年,要认真整顿好社队企业。整顿要以生产为中心,主要是改善经营管理,建立合理的生产秩序,为大发展打好基础。
要教育干部,和技术人员及全体企业人员密切结合,开展合理化建议,整顿好生产秩序,建立健全经营管理制度。特别要健全岗位责任制和民主理财制度,反对铺张浪费、贪污盗窃、投机倒把。
要教育干部,努力学习生产技术、学习经济管理,坚持政治思想工作,带头遵守制度和纪律,接受群众监督。
通过整顿,确立民主选举干部的制度,配备好领导班子。企业领导干部应由本企业人员选举,报上级领导机关批准。国家干部被分派到公社联营厂工作的,仍按国家干部待遇不变,担任领导职务的,同样要经过选举和批准。
以后要经常检查工作、总结经验,随时解决问题,使社队企业健康发展。

十七、建立精干的管理机构
社队企业有广阔的发展前途,涉及面又很广,必须有强有力的管理机构。
农业部设立人民公社企业管理总局,国家计委及国家物资总局用于社队企业的投资、物资及设备,专列户头,由该局直接经营。省、县两级设人民公社企业管理局。地区设相应的机构。人民公社要有专人管理社队企业。各级计委和有关部门设专管社队企业的职能机构或专职人员。
各级社队企业管理部门,应当贯彻执行党和国家发展社队企业的路线、方针、政策,制订和执行年度计划及长远规划,管好归口产品和分配给社队企业的物资、资金,协调同有关部门的关系,疏通产供销渠道,帮助企业改善经营管理,推广新技术,总结交流经验。
各级社队企业管理部门的人员编制,要力求精干,由各省、市、自治区革委会确会,在现有编制内调剂解决。所需经费列入各级财政开支。
各级社队企业管理部门,要设立企业性质的供销机构和专业公司。其任务是组织生产,交流经济情报,沟通产供销渠道,组织协作,做好物资供应和产品销售。其人员开支,在收取的手续费中解决。所需流动资金,由财政部门核拨和银行贷款解决。

十八、加强领导
社队企业正在日新月异发展,必然会不断出现新情况、新问题和新经验。各级领导要统一规划,加强领导,定期听取汇报。研究解决其重大问题,总结推广其先进经验。




要在各级党委领导下,加强社队企业的政治工作,动员群众开展社会主义劳动竞赛,开展增产节约运动,争当先进企业,争当劳动模范。要建立党、团组织,充分发挥党组织的战斗堡垒作用和青年团的助手作用。
各级领导必须遵照党中央的指示,发扬愚公移出的精神,长期坚持下去,加倍努力工作,尽快把光明灿烂的希望变为现实。
各省、市、自治区革委会可根据上述规定,制订具体实施办法。


司法主体性理念及其在当代日本的展开
——兼谈对我国民事司法改革的启示

周成泓

[摘要]尊重人权要求确立人的主体性,在民事诉讼中,当事人的司法主体性的确立经历了从理念到现实的过程。日本最近的司法改革最大的特点就是充分尊重国民的主体性,其改革经验值得我国学习。
[关键词]主体性;民事司法;日本民事司法改革;中国民事司法改革
尊重人权已成为现世不可阻挡的潮流,也已写入我国宪法。尊重人权要求司法制度肯认公民的司法主体性,始终关注和满足广大人民群众对法律正义的需求,充分发挥民权对于推动改革、完善司法的作用。本文拟对司法主体性理念及其在当代日本的实践作一研究,并就其对我国民事诉讼立法和司法的借鉴意义进行了分析。
一、主体性基本内涵分析
自人类社会文明的早期开始,人的主体性问题就一直颇受学者们所关注。在主体性理论的发展史上,十七世纪法国哲学家笛卡尔从普遍怀疑出发,首先肯定了“自我”的存在。在他看来,“自我”的存在完全是自明的:我虽然怀疑一切,但有一件事我不能怀疑,那就是“我在怀疑”这件事本身;而怀疑活动是思想活动,所以我在怀疑就是我在思想,作为怀疑活动主体的“自我”的存在是确实可靠的。由此,笛卡尔得出了“我思故我在”这个著名的结论或公式, 将“我”作为理性的主体,视为整个世界的出发点,从而对主体性理念进行了有力的论证。
至于康德,则是第一个明确提出并初步建立关于人的主体性、人的自由意志以及道德自律的哲学家。他在区分主体与客体的二元论的前提下,从理性出发解释自由,论证了人的主体性。他认为人作为主体包括两个方面,即认识主体和实践主体。首先,在认识论领域,在人与自然的关系上,康德强调人在认识中的主体能动性,提出了“人为自然立法”的著名命题,高扬了人对自然的主体性。其次,在道德领域,康德提出了“人为自身立法”的命题,并且他还认为,道德主体是人之主体性的最高峰,人只有作为道德主体,才能够达到最高境界的自由。由此,康德将人奉为整个世界的终极目的,确立了人的中心地位。对此,他曾言道:“如果没有人类,整个世界就成为一个单纯的荒野,世界的存在就是徒然的,没有最后目的的了。”
对于主体性的理解,马克思是站在历史唯物主义的角度进行的。在他看来,主体是指有目的有意识地从事实践活动和认识活动的人,人作为人类的对象性的存在物,其特性就是“自由自觉的活动”,主体性是作为主体的人所具有的根本属性。人的主体性通过一种自由自觉的对象性活动(包括实践活动、意识活动)来实现,并且随着主体所处的社会历史条件变化而不断发展变化。人作为主体在其活动中形成的关系有三个层次,第一层是人对自然的对象性改造关系,第二层是人与人的主体间关系,第三层是人与自身的关系。这三个层次的关系统一于人的劳动创造和交往活动之中。 与之对应,主体性具体表现为人类在改造自然界和社会的活动当中所展现出来的自主性、能动性和创造性。其中,自主性在主客体关系上表现为一种“为我”关系,即主体根据自身需要来改造客观世界,体现为主体的自由意志;能动性则表明主体是能动的主体,其所有行动不是盲目的,而是有目的有计划地改造客体的物质活动,表现为主体的目的;创造性则意味着以人的方式改造物的存在方式,使物按照人的方式而存在,体现了人类的自我超越。
进入现代以后,思想家们继续宣扬着主体性理念。其中,麦克塔格特甚至说:“个人才是目的,社会不过是手段”,国家“只有作为一种手段方有价值可言”,如果赋予国家以终极价值,那就是“偶像崇拜”,“就像崇拜一根下水管道一样”。 由于现代社会工业化和科层化的扩张和发达,个人往往有如被压抑与操纵之机器。因此,不管是自由主义者,还是新马克思主义者或是无政府主义者,都倡扬个人自主,强烈地抨击这种本末倒置的社会现象,主体性理念以不同形式得到了强调和吁求。
面对纷繁的主体性学说,笔者认为,欲把握主体性的内涵,应当注意以下几点:首先,关于主体性的理论有两种,即人类主体性和个体主体性。如果仅仅强调前者,主体性就可能成为一个空洞的抽象,成为一种无现实性可言的东西,因为人类的主体性必须要由个体来承担、落实和实现。因此,我们研究主体性问题应置重于个体主体性。其次,人类主体性的发展不仅表现在客体世界的变化上,还表现在主体自身的发展上。人类自身的改善,既有精神的方面,也有肉体的方面,是灵与肉、心理与生理两个方面的改善。 最后,要强调人的社会本质,注重主体的实践性,要把“实践”和“生活”联系起来,并把实践和生活放在对理论来说具有根源意义的地位。 由此,对主体性可以作下列几点概括:第一,人之主体性体现为自主性,主要表现为主体权利。自主性源于人的意志自由,人作为世界的主人,万物之灵长,总是按照自己的需要、自己的意志去改造作为客体的外部世界。因此,在对待意义上,任何将人视为他者作用之对象,或者任由他者摆布之对象的观念和行为都为现代文明社会所不容。第二,人之主体性体现为自觉性。自觉性是自主性扬弃的结果,同时又是主体自主性的具体表现和展开形式。自觉性主要表现为主体能力。人作为主体进行任何活动都有其明确的目的性,正是有了明确的目的,人们的行动才不会盲目,才是自觉的行动。自觉性还要求人们相信个人是其自身利益的最佳判断者,他人无从替代,也无需替代。第三,人之主体性体现为选择性。这是自觉性得到扬弃之后的结果。选择性体现了主体的自由判断,以及自由判断的能力与性质,展现了主体更充分的自由。对于主体的这种选择的愿望与自由,从理念上予以认可并使之正当化,这便是强调包含在主体性当中的选择性的现实意义。 第四,人之主体性还归结为责任。个人自主自觉地进行选择,完全按照自己的意愿进行活动,个人可以享受由此所带来的利益,也应当承担由此所产生的责任。第五,实践性是人之主体性的最为重要的特征。“批判的武器不能代替武器的批判”,康德式的道德自律也不能解决社会的现实问题,必须诉诸物质的批判力量。主体性最终要落实为实践性,而实践是一种能动地改造外部对象的活动,正是通过实践,主体才达到了其目的,实现了其价值。
二、从道德主体到法权主体、程序主体——司法主体性理念的确立
人之主体性的确立有一个发展过程,它经历了一个由理念存在到实然享有,由道德主体到法权主体,由少数人权主体到多数人权主体,由主体性不充分到主体性充分,由适用的领域有限到广阔这样一个历史过程。 正是在这种历史发展机制的强大推动下,近代以来特别是现代社会,主体性理念已落脚成为许多国家的司法指导理念。
所谓司法主体性理念,是指在司法制度的构建与运作中,尊重公民和当事人的意愿,保障其权利和自由,维护其尊严,让其发挥决定、支配和主导作用,避免沦为客体的司法价值观。 从司法主体性理念出发,就应当树立法官的服务意识,保障公民和当事人对其的决定、支配和主导地位,维护他们的自主性,使司法民主化、便利化,使公民可对其寄予厚望。具体言之,司法主体性理念的基本要求有:(1)由公民来决定司法制度的构建。它又包括两个方面:第一、依民主要求,主权在民,司法权的运作亦应由公民决定和进行。第二,由公民主导司法改革的方向和进程。(2)司法体制的设置及相关制度的建构应当以“便民原则”为指导,要便利公民利用司法制度。(3)在民事诉讼中,应当以当事人为诉讼主体,当事人应当成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者。
司法主体性理念在其发展历史上经历了法权主体和程序主体两个阶段。
(一)法权主体
随着人类社会的不断发展,法律逐渐成为主要的社会控制工具,而且当法治成了一种社会理想和价值追求的时候,法律的基本功能及其使命便在于构建并保护以社会主体的权利为核心内容的法律关系。这种权利关系既包括体现了权力职责与作用的权利——权力关系,也包括体现了私权之间相互交换或协调关系的权利——权利关系。 这种法律关系体现的是社会成员作为主体享有并支配着自己的权利,并且这种支配形式是多样化的,它或者是让渡自己的一部分权利给国家从而接受和服从国家权力对自己的干预,或者是与其他的社会个体进行一种私权利的交换。无论哪一种情形,社会个体(包括集合体)在法律关系当中都是以法权(利)主体的姿态出现的。由此,一方面,在其产生以及行使的方式上,国家权力就获得了存在的正当性与合法性;另一方面,国家权力的产生目的绝非是将其作用对象当成客体来对待,而是最终服务于所有成员的整体利益。至此,人便由哲学意义上的道德主体过渡到了现实世界当中的法权主体。
作为国家权力分支之一的司法权,自然也应当体现人的主体性,以人为本,服务于人。近代以来,受近代启蒙思想的影响,主体性理念的意义与内容以不同方式得到了表达与实践。在司法领域,主体性理念在民事诉讼理论中的发展,首先体现在传统英美法程序中的对抗式诉讼理论和大陆法系的“当事人主导”理论。近代民事诉讼法奠基之作法国1806年民事诉讼法典,以及以其为样本制定的1865年意大利民事诉讼法典均在一定程度上体现了司法主体性理念。
(二)程序主体
主体性理念真正作为司法实践和改革的重要目标而确立并大力推广,则发生于当代。如自上个世纪70年代发韧并持续至今的、在世界范围内掀起的使诉讼便利公民、低廉有效的“接近正义”运动,便在相当大程度上体现了主体性理念。学者们为维护民事诉讼当事人的主体性地位,避免将当事人作为审判客体对待,提出了衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性,而且在于民事程序本身能否保证当事人参与的观点。诚如王亚新教授所指出的,司法审判在许多方面的特点都可以视为在制度上对判决的可变性加以严格限制的必要或非必要的条件,但这些条件中最直接也最具根本意义的因素恐怕还在于诉讼审判所特有的程序以及体现于其中的当事人对抗结构。 笔者亦认为,民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则的总和。
程序保障,可以理解为通过程序来保障当事人的诉讼权利,维护其主体性和自律性。它直接反映了正当程序思想所强调的价值观念,并具体体现在当事人主义的诉讼结构之中,以处分原则、辩论原则(当事人主导原则)、证明责任原则等法理为其内容。这种当事人主义的程序结构意味着把更多的诉讼主导权作为权利赋予当事人,而不是作为权力留给法官。尽管最终作出判决的是法官,但当事人却是形成判决的主体:在诉讼开始时,当事人必须按照自己的意愿提出请求,该请求划定了判决的范围;接着,当事人双方必须就争执的事项进行协议以确定争点,争点一旦确定亦对法官具有约束力;之后,当事人又围绕着争点收集和提出证据,并就事实和证据进行辩论。在整个诉讼过程中,尽管法官主持着程序的进行,却一直处于被动的地位。 这样,当事人的实体性诉求在进入程序之后,便在诉讼这一“法的空间”里置换成了程序上的需求,当事人从实体权利的享有者、支配者,转变成了程序的利用者、支配者,成了程序主体。程序之设定是为当事人服务的,是当事人作用的客体。于是,当事人通过程序这一制度在约束自身的同时,也使自身获得了真正的、最大的自由。同时,由于整个诉讼都是按照当事人的意思展开的,按照自我选择即自我负责的法理,当事人必须对法官的判决表示认可与服从。于是,当事人的诉讼权利同时也成了一种负担和责任。当然,与当事人诉讼权利的责任性相比,其对法官权力的制约性更具现实意义。
三、从法权主体、程序主体到现实权利主体:主体性理念在当代日本司法中的展开
日本在二战后实现了奇迹般的经济复苏与崛起,与之相应,政治、法律、文化等上层建筑也在不断地进行着快速的革新。就法律制度而言,对司法制度的整体反思和对适应未来日本社会经济生活之司法制度的向往就成为一种客观的历史必然。时至今日,自二战以后,日本已进行了三次司法改革。第一次是在二战后,进入20世纪60年代后进行了第二次。然而,由于理念指导存在问题,正如季卫东先生指出的那样:“在日本法制现代化的长期实践中,被变革的对象实际上是民众的行为方式,而不是国家的权威结构”。 故改革的效果不如人意,司法的现状依然不理想:法院和法官不堪重负,诉讼迟延,诉讼成本过高,导致国民不满;法曹人员数量过少,不能满足需求;解决纠纷途径滞后于新型的社会矛盾和纠纷; 此外,20世纪90年代后日本经济增长速度缓慢,席卷亚洲的金融风暴更是使日本经济雪上加霜。为了重振日本经济雄风,应对国内外新形势的变化,日本社会各界要求全面改革司法制度的呼声日高。在此次司法改革之前,日本已经着手进行行政改革了,1997年12月3日行政改革会议提出的《最终报告》提出了“公共性空间”的概念,认为:日本国民作为国家统治的主体,肩负着维系国家命运的重大责任。在日本从过去的“事前规制型社会”向“事后监督与救济型社会”的转变过程中,司法部门与政治部门(包括国会和内阁)并列,共同铸成日本社会的“公共性空间”。人们对司法的普遍期待是:以具体的案件、争讼为契机,正确解释、运用法律,解决争讼,矫正违法行为,对被侵害的权利实施救济,以及运用公正的程序,适正且迅速地实现刑罚权,以谋求法的秩序的形成与维持。 正是在这个大的背景之下,日本拉开了这次司法改革的序幕。
1999年日本官方终于下定决心将全国统一的司法改革纳入官方途径。 是年6月9日,日本国会公布了《司法制度改革审议会设置法》,成立了由司法理论界和实务界共13人组成的司法改革审议会,通过法律的形式确立了通盘考虑改革的智囊班子。该审议会由日本法学界、商界和律师界著名人士组成,但排除了法官和检察官参加,以防止改革朝他们的利益方向发展。此后的两年时间里,审议会多次召开会议,并建立了专门组织和网站负责收集来自全国各地的有关司法制度改革意见的信件和电子邮件,广泛听取来自日本政府、学者、实务法曹以及社会各阶层的意见,并对国外司法制度进行了详细的考察。在此基础上,审议会于2001年6月向日本内阁提交了《最终报告》,即《日本司法改革审议会意见书》(以下称意见书),勾勒了本次改革的基本框架和改革的基本设想,是本次改革的纲领。
根据意见书,设置审议会的目的是:“阐明司法制度在21世纪日本社会的职能,调查审议为实现下列目标所需的措施,即实现更便于公民利用的司法制度,促进国民对司法的参与,培养能够适应该目标要求的法曹并加强其职能,加强司法制度的其他改革,以及改善司法制度的基础结构。” 审议会确定的本次改革的基本方向是:实现“大司法”和“方便市民利用的司法”。基于此,意见书明确提出改革的目标之一是“从以公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识。” 并且意见书对公民主体性意识的构筑与保障进行了具体论述:“使每个国民都从统治客体意识中摆脱出来,作为自由的、担负起社会责任的统治主体,互相协助投身自由公正社会的构筑,有志于在这个国家中发挥出自己丰富的创造性和巨大能量。” 为此,审议会认为改革的三大支柱是:建构能够满足公民需求的司法制度,以“公民社会生活中的医生”角色标准来要求法律家的数量和质量,引入陪审参审制以确保公民的司法参与, 进行一个涉及司法体制、诉讼程序、法曹养成、法律援助、多元化纠纷解决制度等方面全方位、多层次的深入的民主化法律革命,建立一个易于被国民理解、便于国民利用,为国民所接受和信赖的司法制度。具体而言,意见书所勾画的改革措施有八个方面,其中涉及到尊重、提高国民主体性的有:1、人员的扩充,即大幅度增加法院法官和法院有关人员的数量,大幅度增加律师的人数,确保公民接近法院、接近律师;2、在人事诉讼中,确保调停委员、司法委员和参与员人才的多样化;3、扩充对法院的利用,具体包括:第一,减轻利用者的费用负担,如起诉手续费的低额化、律师报酬由败诉人负担、简化费用数额确定的程序、开发并普及诉讼费用保险等;第二,扩充民事法律援助;第三,提高法院的便利性,如设置司法咨询对话窗口、信息的提供、强化法院的信息通信技术、夜间、休假日的服务、调整法院的设置,等等。4、ADR的扩充和实效化。
日本这次改革司法的力度和广度前所未有,是与其政治、经济改革相关联的“牵一发而动全身”的复杂作业,它所勾画的“国民期待的司法”已不仅仅将公平、效率等价值理念作为追求目标,而且要求国民作为权利主体,通过主动、能动地参与司法实践,形成和维持以法律专业人员为主体要素的国民自己支配的司法。正因如此,在日本,有人将其称为继明治维新时的法制现代化,战后的法制民主化之后的第三次改革法律。 当然,也有人对日本的这次司法改革提出了批评,指出由于日本国民“尊强鄙弱”的性格特质,及日本目前面临的经济、政治压力,以及国际国内的压力,这次改革实际上是以美国为摹本的,且有过于迎合国民之嫌,抛弃了一些原来日本司法中应予肯定的东西。 笔者认为,不管人们评价如何,也不管其最终结局如何,日本这次改革对国民主体性意识的尊重是其精髓,是值得肯认的,值得我们学习、借鉴。下面笔者以日本的这次司法改革及其所体现出来的主体性精神为参照系,对我国的民事司法制度作一个检视并提出改进、完善的具体建议。
四、对我国的启示
经济上的改革开放和确立市场经济体制,这是日中两国之间司法制度存在类似性或同一性的基础,中国加入WTO也强化了这一基础。这是我国借鉴日本改革经验的客观基础。但与日本等西方法治国家不同,我国的司法改革是政治体制改革的重要组成部分,它要求对国家权力根据社会主义原则进行调整;此外,日本的司法改革是采取自下而上的方式,而中国的司法改革采取的则是自上而下的方式,这就决定了我国的改革道路、改革的广度和深度与日本不同。不过,有一点是不变的,即改革方案的选择基准是维护人权、维护国民的合法权利和利益。 囿于本文主题,笔者只对具体司法制度和程序设计进行探讨,而不涉及宪政意义上的司法在整个国家权力架构中的地位和作用。
(一)对我国民事司法制度的检讨
依是否体现了司法主体性理念,具体说来,我国民事司法制度的缺陷主要有:
1、公民利用法院的机会不充分也不平等
在历史和现实之中,权利侵害之所以未能及时得到应有的救济,往往是因为受害人无法诉诸司法,其主要表现为:法院的受案范围仍较为有限,不能满足广大人民对正义的要求;多数人诉讼制度仍不完善,尤其是公益诉讼制度尚付阙如,不能有效应对现实需求 ;诉讼费用居高不下,然而法律援助制度的覆盖面却十分有限,仍有许多公民因为经济原因而被阻挡在法院大门之外;尚没有建立多元化的纠纷解决机制,即便是诉讼程序也没有实行多轨制,当事人的选择余地不大;此外,律师行业逐利倾向严重,导致许多同百姓切身利益相关然而标的额较低的案件得不到律师代理,致使其维权不力,等等。
2、诉讼程序设计上仍存在不少问题
在这方面的问题主要有:诉讼程序和诉讼外纠纷解决程序衔接不够,未能共同筑起一道纠纷解决的“城墙”;起诉条件过于严格,要作实体审查,常常导致公民不能有效地行使诉权;法院立案审查随意性过大,一些符合起诉条件的案件被拒之门外;诉讼程序欠缺经济性 ,过于追求程序的严密性、完整性,加重了财政和当事人的经济负担;诉讼的公开性、透明性不够,通常只限于形式意义上的公开,即公开开庭审理,但对法官心证的公开、判决理由的详细阐述等仍旧重视不够;法官经常过于消极,假当事人主义之名而行偷懒之实;此外,还有一些程序职权色彩浓厚,如法院主动追加当事人,法院、检察院可以提起再审或审判监督程序,法院可以主动移送执行等。
3、国民参与司法不够
社会主义国家是建立于人民主权的原则之上的,人民有权直接或间接参与国家各项事务的管理。就国民参与司法而言(司法民主化),我国还做得很不够,其表现如下:司法制度的设置和改革基本上是由有权机关进行,广大公民参与很少;法官的选任名义上是由民意机关——人大进行,但我国的现行政治构架决定了其实际上是操诸于各级党政机关,普通民众基本上无权参与;陪审制 等民众参与司法的制度长期以来被空置,没有发挥应有的作用;在对司法的监督体系中,民众所起的作用也十分有限,广大公民的监督权、申诉权并不能产生法律效力,除非借助于有权国家机关,此外,代表市民社会的新闻媒体也还多为官方控制,所发挥的舆论监督作用仍很有限;法院的裁判文书公布面较窄,公众无从及时获得相关信息,自然也无法对之进行评论和监督,诸此等等。
(二)我国民事司法制度的完善
以上我们列举了我国民事司法制度的一些问题,下面我们对如何解决这些问题进行探讨。要解决问题,观念的转变和更新是首要的,因此我们从改革司法制度赖以建构的理念入手。
在司法观念的变革方面,笔者认为,应当旗帜鲜明地将司法主体性理念作为司法制度设计和改革的出发点和落脚点。 同时,理念也要通过具体的制度来实现,我们不能只重视大道理而忽视“小”制度——其实,制度建设也是一个知识的积累过程,制度发育程度的差异往往是操作制度的人们的知识差异的反映。 笔者以为,增强我国民事司法制度的国民基础,建立一个能更好地为广大人民服务的民事司法制度可以从以下几个方面来进行:
1、增加公民利用法院的机会
为确实保障公民接近法院的权利,应当扩大法院的受案范围,放宽起诉条件,取消立案制度而行登记办法;适应社会现实需要,建立公益诉讼制度;大力发展替代性纠纷解决方式,确立多元化的裁判组织和机制;要对诉讼费用进行改革,可以考虑改进诉讼标的额的计算方法,实行低额的起诉手续费,可考虑借鉴德国的“诉额确定制度”, 以便利公民提起诉讼;加重滥用诉权者的诉讼费用责任和诉讼风险承担以补偿对方当事人所支付的诉讼费用;律师费用应当透明化、合理化,要加强律师对客户的报酬说明义务,并大力推行律师费转付制度;此外,还要扩充民事法律援助,在援助案件及援助对象的范围、利用者负担的合理方法、理想的运作主体等问题上,要进一步予以完善。
2、进一步完善诉讼程序
在程序的设置上,应按照多元、可选择的价值取向设计出满足社会多元价值需求的多元程序;司法规则和司法语言应当明确易晓,以尽益避免由于司法专业性和封闭性所导致的“司法的剧场化” 而使司法距离社会大众愈来愈远,甚至成为公民之对立物的弊端;法院和法官的行为要具有经济性、便民性、亲和性,如可以考虑设置司法咨询对话、信息提供窗口,实行夜间、休假日服务,进一步推进现代通讯技术在诉讼程序中的应用;法官必须做到中立无偏,并履行对当事人的诉讼权利告知、阐明等诉讼义务,并且在整个诉讼过程中,法官都应当对当事人以礼相待,并尽力保障他们能方便地行使诉讼权利;改变诉讼中的职权主义做法,由当事人提出诉讼请求,提供证据资料,双方平等对抗,主导诉讼进程,要赋予当事人决定各项事务的处分权,以及最终形成裁判结论的辩论权。
3、国民参与司法
在国民参与司法方面,要吸收普通公民直接参与司法制度的设置和改革,可以设立由专家、学者和普通公民组成的司法咨询委员会;法官的选任应当听取民众的声音,如可考虑采行法官民选制、法官遴任之国民审查制或法官人事咨询制等, 以避免法官队伍的官僚化;改革、完善、落实陪审制等公民直接参与司法的制度,增强司法的民主化;加大法院裁判文书公开的范围和力度,以利于公民对其进行监督;在对司法的监督体系中,要加强民众监督的范围、力度和法律效力,加强新闻媒体等“社会独立之眼” 对司法的民意监测;还可以考虑借鉴美国的“法院之友”制度以促进国民对司法的参与。
近代以来,总体而言,司法改革及其成果的发展与巩固也就是主体性理念的发展与壮大。日本学者棚濑孝雄就这一历史进程这样评价道:“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想,因为包含着与近代司法理念不相容的成份,所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下,这种思想开始了扩大再生产的过程。如果稍稍夸张一点,那么可以说,在这样的现象背后,正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化,并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参加的意识革命。” 我国台湾学者邱联恭在分析民事诉讼诸问题时,亦处处“以人为法的主体” 的法意识作为基点,并进一步论述司法的建构和运行必须以尊重人的尊严为指导原理,指出:“国民是抉择如何组成、运作司法制度的主体”。 日本在其1999年开始的这次改革中,就充分体现了司法主体性理念,以建立一个易于国民理解、便于国民利用,为国民所接受和信赖的司法制度为目标。而观诸我国,自20世纪80年代末进行民事审判方式改革以来,至今为止,改革已进行了十几年,但对当事人的尊重一直不够,更遑论公民对司法的参与之不足了。在今后的改革中,我们应当明确将司法主体性理念作为改革的指导思想,以真正实现“人民的司法”。