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关于在民商事审判中建立“诉前人身保全”的构想/钟惠松

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 13:59:49  浏览:9785   来源:法律资料网
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关于在民商事审判中建立“诉前人身保全”的构想
[案情]
2003年初,惠东县某瓷泥矿场承包人张某经他人介绍认识了在佛山从事瓷泥中介业务的陈某,之后双方建立了合作关系,约定由陈某利用其在佛山市已建立的销售网络出售张某开采的瓷泥并以陈某名义与厂家结算。2004年底,陈某在出售若干批次瓷泥后携款潜逃,杳无音信。损失惨重的张某经多番查找,终于将陈某抓获并报案。但公安机关以该案为普通经济纠纷为由不予立案,无奈张某又将陈某押至多祝人民法庭,并以“陈某不提供其居所地址,而恶意隐匿,损害其利益”,申请法庭参照《民事诉讼法》第九十三条 “利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施”的规定,对陈某进行司法拘留以责令其提供担保或至少提供明确的居所地址。

[评点]
因无法律明文规定,张某要求对陈某进行“诉前人身保全”的申请当然无法得到法院的支持,但是在当前个人信用普遍缺失、信用威慑机制不健全、人口流动频率不断提高、执行难等背景下我们可否对恶意隐匿逃债的债务人进行“诉前人身保全”以威慑这些“老赖”,以真正实现“让有理有据的当事人打得赢官司;让打得赢官司且有条件执行的当事人及时实现权益”。因此在当前民商事审判中建立“诉前人身保全制度”有值得探讨的空间。
一、建立“诉前人身保全”的必要性。
(一)由于信用机制不健全,“诚信缺失”已成为商事交往中一种另人扼腕痛心的现象,严重影响了我国市场经济活动的健康发展,正成为制约我国企业全球化的步伐一大诱因。与此相应,司法权威性低下,部分被告在诉前“玩”失踪、不理会法院的传唤,迫使法院不得不启动公告送达程序,造成诉讼程序拖沓冗长,浪费司法资源。
(二)在人口流动率不断提高的今天,相当一部分债务人在拖欠大量债务后却突然消失,债权人为了不使自己赢了官司拿不到钱,很多债权人不得不花九牛二虎之力去寻找债务人下落,而在债权人付出高额成本抓到债务人后,公安、法院等公权力部门却不予适当介入以化解矛盾,这必然导致债权人以私力进行救济,从而诱发例如非法拘禁、故意伤害等犯罪行为,这与当前我们所提倡构造和谐社会的主旋律背道而驰。
(三)债务人故意隐藏、逃避是当前“执行难”的因素之一,2005年,全国因当事人确无财产或下落不明而终结执行等597482件 ( 最高人民法院2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上工作报告http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2006-03/20/content_284585.htm
),下落不明导致执行不能的占了相当比例。很多债务人拖欠款项后搬家、转移财产,中国之大处处均是这些“老赖”的匿身之处。如果在出现诸如上述案例所列的情形,如不对债务人进行“诉前人身保全”以并责令其提供明确的住址并以查证或提供相应的财物担保,必将对以后的难以执行埋下隐患,也足以造成胜诉当事人因法院的“执行不力”得不到保护。
为此,为了保障法律权威,保证法院判决的权威,使法院真正成为人民心目中的最后一道防线,在当前建立“民商事诉前保全制度”具有相当的必要性。
二、建立“诉前人身保全”的法律意义及做法
诉讼是一个需要期限的过程,对恶意逃债的一方当事人如果立法上没有相应的制度制约这些恶意的当事人,保护受损失一方的权益,那么将无法维持程序正义,而是后诉讼的程序将会成为浪费并无法达到原来的目的 。设立民事诉讼保全制度的着力点就是为了维护法律的尊严,而“诉前人身保全”正是维护法律尊严的又一体现,其既可以增加判决得以实现的保险系数,也可以确保人们在民商事交往中及时得到现实法律的有力保护,有效地处理双方的纠纷,同时进一步减少损失的进一步扩大。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》九十三条的规定内容,诉前保全是指利害关系人因情况紧急,为了不使合法权益受到重大的损害的,在起诉之前向人民法院申请采取财产保全措施,人民法经审查后予以采纳并采取保全措施的一项法律制度,即为了保证以后判决生效后得以履行而具有强制性的安全防范措施。诉前保全的两大立脚点为,一是情况紧急,二是保证之后的判决生效后得以履行。“诉前人身保全”完全符合以上两点要求。是否可以考虑对以上法条进行延伸?或者参照刑法中对犯罪嫌疑人取保候审的做法,要求这些恶意逃避债务的债务人提供保证人或保证金。
其实笔者也注意到,在现有的法律理论框架下要建立“诉前人身保全”制度,终究会导致因要解决一个问题而牵涉出更多的问题,本是不可为,但是现实的需要,实务的需求,迫使自己不得不作一些幼稚的思考,希望这个问题得到更多法律人的注意,大家齐心协力以想出更好的处理办法。

(广东省惠东县人民法院 钟惠松 zhs99f2@yahoo.com.cn
参考文献:
陈娴灵.关于民事诉讼行为保全若干问题的法律思考.[J]东岳论丛.2005(5)
最高人民法院2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上工作报告http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2006-03/20/content_284585.htm
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泉州市乡镇((街道))、村((居))劳动争议调解工作规则

福建省泉州市人民政府


泉州市人民政府批转泉州市乡镇(街道)、村(居)劳动争议调解工作规则的通知


泉政文〔2005〕28号

各县(市、区)人民政府、泉州开发区管委会,市直有关单位:
为规范基层劳动争议调解工作,现将市劳动和社会保障局制定的《泉州市乡镇(街道)、村(居)劳动争议调解工作规则》批转给你们,请认真遵照执行。


  附件:泉州市乡镇(街道)、村(居)劳动争议调解工作规则

泉州市人民政府

二○○五年二月十六日

泉州市乡镇((街道))、村((居))劳动争议调解工作规则

为加强劳动争议调解工作,充分发挥乡镇((街道))、村((居))劳动争议处理机构的作用,保障劳动者和用人单位的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》等有关法律法规,结合我市实际,制定本工作规则:
一、有50家以上企业的乡镇((街道))应建立劳动争议调解委员会((以下简称调委会))。调委会人员由劳动保障事务所、综治、司法、企业综合管理部门以及工会、商会等有关单位代表组成。调委会主任由乡镇党委、政府或街道党工委(党委)、办事处一名领导担任。
调委会在乡镇党委、政府或街道党工委(党委)、办事处领导下开展工作,业务上接受县((市、区))劳动争议仲裁委员会的指导。
二、调委会的任务
㈠(一)调解本乡镇(街道)各类用人单位与职工之间发生的下列劳动争议:
1、因用人单位开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;
2、因执行国家有关工资、社会保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;
3、因履行劳动合同发生的争议;
4、法律、法规规定的其他劳动争议。
㈡(二)通过调解工作宣传劳动保障法律、法规、规章和政策,教育用人单位和劳动者遵纪守法,预防劳动争议发生。
㈢(三)督促劳动争议双方当事人履行调解协议。
(四)㈣向县(市、区)劳动争议仲裁委员会和乡镇党委、政府或街道党工委(党委)、办事处汇报劳动争议处理工作情况。
(五)㈤协助企业、村(居)建立调委会并对辖区企业、村(居)调解机构进行业务指导。
三、调委会调解劳动争议的原则
(一)㈠依据劳动保障法律、法规、规章和政策进行调解,劳动保障法律规范没有规定的,依据民事法律规范进行调解。
(二)㈡在双方当事人自愿平等的基础上进行调解。
(三)㈢尊重当事人的仲裁权利,不得因未经调解或调解不成而阻止当事人向劳动争议仲裁委员会提起申诉。
四、村民委员会、居民委员会根据需要,可设立劳动争议调解小组。调解小组名单应及时报送县(市、区)劳动争议仲裁委员会备案。
五、调解员上岗条件:热心劳动争议调解工作;熟悉劳动保障法律规定,经培训取得调解员资格证书;处事公道;具备胜任工作的文化程度。
六、调解员由乡镇((街道))调委会聘任。聘任范围:乡镇(街道)劳动保障事务所、综治、司法、企业综合管理部门以及工会、商会、人民调解委员会、企业等单位符合调解员条件的人员。调解员名单应及时报送县(市、区)劳动争议仲裁委员会。
调解员任期3年,每3年聘任一次,可以续聘。
调解员不能履行职务或严重失职时,由聘任单位予以解聘。
七、调解员调解劳动争议,应当坚持原则,爱岗敬业,热情服务,诚实守信,举止文明,廉洁自律,注重学习,不断提高法律、道德素养和调解技能。
八、在调解活动中,劳动争议当事人享有下列权利:自主决定接受、不接受或者终止调解;要求有关调解人员回避;表达真实意愿,提出合理要求;自愿达成调解协议。
劳动争议当事人承担下列义务:如实陈述事实;遵守调解规则;配合主持人调解;不得激化矛盾;自觉履行调解协议。
九、当事人以书面方式向调委会请求调解劳动争议,符合受理条件的,调委会应在3日内受理。调委会可以当即审理,当即调解。调委会在调解前应当以口头或者书面形式告知当事人调解的性质、原则和效力,以及当事人在调解活动中享有的权利和承担的义务。
受理劳动争议调解,应当登记造册存档。
不符合受理条件的,应当向当事人说明理由,告知当事人按照法律、法规规定提请有关机关处理或者向人民法院起诉。
十、调委会调解劳动争议,根据需要指定2名以上调解员参加调解,其中一人为调解主持人。
当事人对调解主持人提出回避申请,经审查符合回避条件的,调委会应当予以调换。
十一、调委会调解劳动争议,应当了解申请人的要求及理由,分别向双方当事人询问劳动争议的事实和情节,制作调查笔录或调解笔录,并由调查人、被调查人签名。
十二、调委会应当在查明事实的基础上,充分说理,耐心疏导,消除隔阂,帮助当事人达成协议。
十三、调委会调解劳动争议,应当自当事人申请调解之日起30日内结案。
到期未结案的,视为调解不成,应当及时告知当事人向县((市、区))劳动争议仲裁委员会申请仲裁,并移送相关证据材料、调查笔录等案卷材料。
在调委会调解期间,仲裁申诉时效中断。
十四、经调委会调解解决的劳动争议,有民事权利义务内容的,或者当事人要求制作书面调解协议的,应当制作调解书。
调解书应当载明下列事项:
劳动争议双方当事人基本情况;
劳动争议事项;
需确认的事实;
协议内容及履行的方式、地点、期限。
调解书应加盖调委会印章,由当事人各执一份,调委会留存一份。
十五、经调委会调解达成的调解协议,双方当事人应当自觉履行。一方当事人反悔或者拒不履行协议,另一方当事人应当在规定时效内就原争议事项向县((市、区))劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原承办该纠纷调解的调委会应当配合劳动仲裁机构对该案件的审理工作。
十六、对经调委会调解达成的调解协议,有下列情形之一的,劳动仲裁机构应当受理:
1、当事人一方请求对方当事人履行调解协议;
2、请求变更调解协议;
3、请求撤销调解协议;
4、请求确认调解协议无效;
5、当事人一方以原纠纷向仲裁委申诉。
十七、劳动仲裁机构审理涉及调委会调解达成协议的劳动争议案件,应充分注意原调解情况,采取调解方式解决。确因双方分歧较大调解不成的,应及时裁决。
仲裁前的调解情况应在裁决文书的事实部分予以表述。如调解协议属自愿达成,且符合法律规定的情形,劳动仲裁委应在裁决书中确认调解协议的内容。如调解协议违反法律规定,仲裁机构应当予以纠正。
十八、县((市、区))劳动仲裁委应当加强对调委会工作的指导和监督,督促其建立健全岗位职责、例会、学习、考评等规章制度。
十九、县((市、区))劳动仲裁委负责解答、处理调委会或当事人就劳动争议调解工作有关问题的请示、咨询和投诉;应调委会的请求或者根据需要,协助、参与对具体案件的调解活动;对调委会主持达成的调解协议予以检查,发现违背法律、法规、规章和政策的,应当予以纠正。
二十、县((市、区))劳动仲裁委负责调解员的资格培训,应采取多种形式加强对调解员的业务培训,不断提高调解员队伍的素质。
二十一、调委会的工作经费应当列入同级财政预算。乡镇人民政府(街道办事处)应当协调、督促、落实调委会的工作、办案经费。
二十二、本工作规则由泉州市劳动和社会保障局负责解释。
二十三、本工作规则自2005年3月1日起施行。

重庆市经营性国有产权转让暂行办法

重庆市人民政府


渝府令第167号



《重庆市经营性国有产权转让暂行办法》已经2004年2月27日市人民政府第24次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。


市 长

二○○四年四月七日


重庆市经营性国有产权转让暂行办法



第一条 为了规范经营性国有产权的转让行为,防止国有资产流失,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业(以下统称转让方)将其持有的企业国有产权有偿转让给境内外自然人、法人或其他组织(以下统称受让方)的活动,适用本办法。

上市公司的国有股权转让,按照国家有关规定执行。

金融企业的国有产权转让,国家另有规定的,从其规定。

第三条 本办法所称企业国有产权,是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。

第四条 市国有资产监督管理机构负责全市企业国有产权转让的监督管理。

区县(自治县、市)人民政府承担国有资产监督管理职责的部门或机构,负责同级企业国有产权转让的监督管理,同时接受市国有资产监督管理机构的指导和监督。

财政、工商、国土房管、公安等有关行政管理部门在各自职责范围内,负责企业国有产权转让的有关监督管理。

第五条 企业国有产权转让应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,保护国家和其他各方的合法权益。

第六条 国有资产监督管理机构应当建立企业国有产权违法转让投诉举报制度。

对企业国有产权转让过程中的违纪违法行为举报有功者,由国有资产监督管理机构给予奖励。

第七条 企业国有产权权属关系不明确或者存在权属纠纷的,不得转让。

设有担保物权的企业国有产权转让,应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。

第八条 企业国有产权转让应当按照内部决策程序对转让方案作出决定。

国有独资企业的产权转让,应当由董事会审议;但未进行公司制改造的国有独资企业的产权转让,由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的,应当听取转让标的企业职工(代表)大会的意见,对职工安置等事项应当经职工(代表)大会讨论通过。

第九条 企业国有产权转让方案一般应当载明下列内容:

(一)转让标的企业国有产权的基本情况;

(二)企业国有产权转让行为的有关论证情况;

(三)转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;

(四)转让标的企业涉及的债权、债务包括拖欠职工债务的处理方案;

(五)企业国有产权转让收益处置方案;

(六)企业国有产权转让公告的主要内容。

转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当附送经债权金融机构书面同意的相关债权债务协议、职工(代表)大会审议职工安置方案的决议等。

第十条 按照本办法规定的批准程序,企业国有产权转让事项经批准或者决定后,转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资,根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册,并委托会计师事务所实施全面审计(包括按照国家有关规定对转让标的企业法定代表人的离任审计)。资产损失的认定与核销,应当按照国家有关规定办理。

转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资,并委托社会中介机构开展相关业务。

第十一条 在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相应资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。

第十二条 企业国有产权转让应当采用拍卖(或招投标)的方式,但下列情况可以采用协议方式:

(一)国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的;

(二)将企业国有产权转让给所属控股企业的;

(三)在国有独资企业之间转让的;

(四)拍卖时,公开征集只产生一个竞买人的。

依据前款第(一)、(二)项规定,采用协议转让方式的,需经市国有资产监督管理机构批准。

第十三条 国有资产监督管理机构决定所出资企业的企业国有产权转让;所出资企业决定其子企业的国有产权转让,其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。

第十四条 转让企业国有产权涉及下列情形之一的,应当报请市人民政府批准:

(一)国有企业整体转让的;

(二)转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的;

(三)转让国有产权评估价值在3000万元以上的。

区县(自治县、市)转让国有产权评估价值在500万元以上的,应当报请本级人民政府批准。

第十五条 转让企业国有产权涉及政府对社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。

第十六条 决定或者批准企业国有产权转让行为,应当审查下列书面文件:

(一)转让企业国有产权的有关决定、决议文件;

(二)企业国有产权转让方案;

(三)企业国有产权权属证明;

(四)律师事务所出具的法律意见书;

(五)受让方应当具备的基本条件;

(六)批准机构要求的其他文件。

第十七条 企业国有产权转让事项经批准或者决定后,如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案有重大变化的,应当按照规定程序重新报批。

第十八条 企业国有产权转让应当在市国有资产监督管理机构指定的产权交易机构或其分支机构中公开进行,同时应当遵守产权交易机构的交易规则。

第十九条 进入产权交易机构转让企业国有产权,应当向交易机构提交下列资料:

(一)企业国有产权转让申请书;

(二)转让方的资格证明;

(三)企业国有产权权属证明;

(四)有权机构同意转让的文件;

(五)转让说明书以及支持转让说明书的相关证明材料。

转让说明书可对受让方的资质、商誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的条件。

第二十条 转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在市级以上公开发行的报刊和产权交易机构的网站上,广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。

产权转让公告应当包括下列内容:

(一)转让标的的基本情况;

(二)转让标的企业的产权构成情况;

(三)产权转让行为的内部决策及批准情况;

(四)转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据;

(五)转让标的企业资产评估核准或者备案情况;

(六)受让方应当具备的基本条件;

(七)其他需要公告的事项。

第二十一条 拍卖转让企业国有产权,依照《中华人民共和国拍卖法》的规定执行。

第二十二条 拍卖(或招投标)、协议转让企业国有产权,转让价格需要确定在评估价值90%和50%以下的,应当分别取得同级国有资产监督管理机构和同级政府同意后方可继续进行。

第二十三条 企业国有产权按照本办法规定转让成交后,转让方与受让方应当签订企业国有产权转让合同,并由受理企业国有产权转让的交易机构出具国有产权转让鉴证书。转让方与受让方凭国有产权转让鉴证书到相关部门办理权属登记。

国有产权转让合同的示范文本由市国有资产监督管理机构、市财政部门和市工商行政管理部门共同制定;国有产权转让鉴证书由市国有资产监督管理机构监制。

第二十四条 企业国有产权转让价款应当在国有产权权属变更之前一次付清。确需采取分期付款方式的,首次付款应当自合同生效之日起5日内支付,且不得低于总价款的30%,同时应当提供未付款项的担保。分期付款清结期限最长不得超过1年。

第二十五条 转让企业国有产权取得的净收益,缴入财政金库,按照国家有关规定处理。

第二十六条 在企业国有产权转让过程中,转让方和受让方有下列行为之一的,同级国有资产监督管理机构或者同级政府应当要求转让方终止产权转让活动,必要时应当依法向人民法院提起诉讼,确认转让行为无效:

(一)未按本办法有关规定在产权交易机构中转让的;

(二)转让方不履行相应的内部决策、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;

(三)转让方故意隐匿应当纳入评估范围的资产,或者向中介机构提供虚假会计资料,导致审计、评估结果失真,以及未经审计、评估,造成国有资产流失的;

(四)转让方与受让方串通,低价转让企业国有产权,造成国有资产流失的;

(五)转让方未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务,侵害职工合法权益的;

(六)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移债权或者逃避债务清偿责任的,转让以企业国有产权作为担保的企业国有产权时,未经担保权人同意的;

(七)受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方签订产权转让合同的;

(八)受让方在产权转让竞价中恶意串通压低价格,造成国有资产流失的。

对前款行为中转让方负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由同级国有资产监督管理机构或者相关企业按照人事管理权限给予警告,情节严重的,扣除全部或部分年薪,同时给予纪律处分;造成国有资产损失的,应当依法赔偿;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第二十七条 国有资产监督管理机构及其工作人员违反本办法,有下列行为之一的,按照干部管理权限,由有权机关责令改正,并对主要责任人员给予行政处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理:

(一)擅自批准或者在批准中以权谋私,造成国有资产流失的;

(二)非法干预国有资产产权转让的;

(三)不履行法定职责的;

(四)利用职权非法占有公共财物,索取、收受贿赂,或者滥用职权、玩忽职守的。

第二十八条 产权交易机构在企业国有产权交易中弄虚作假或者玩忽职守,损害国家利益或者交易双方合法权益的,由有权机构依法追究直接责任人的责任。

第二十九条 实行企业化管理的事业单位,将其持有的经营性国有产权有偿转让给境内外自然人、法人或其他组织的活动,参照本办法执行,由财政部门履行审批职责。

第三十条 国有企业、实行企业化管理的事业单位出售重要资产,包括企业整体收购、兼并和股权转让涉及的土地房屋资产的伴随转让,参照本办法执行。其他土地使用权的交易,按照国家和市政府有关规定执行。

国有企业重要资产的标准由市国有资产监督管理机构规定;实行企业化管理的事业单位的重要资产标准由市财政部门规定。

第三十一条 本办法中的“以上”、“以下”和“以内”均含本数。

第三十二条 本办法自发布之日起施行。