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惩办与宽大相结合刑事政策的历史考察/秦德良

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:20:55  浏览:9298   来源:法律资料网
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惩办与宽大相结合刑事政策的历史考察

秦德良

[内容摘要] 第一、二次国内革命战争时期是镇压与宽大政治斗争策略的萌芽时期;抗日战争时期是镇压与宽大政治斗争策略的形成时期;解放战争时期是镇压与宽大政治斗争策略的发展时期,提出了镇压与宽大政策的具体内容;建国初期镇压与宽大政策发展为镇压与宽大相结合的政治斗争策略,1956年正式定型为惩办与宽大相结合的政策,内容更加全面、具体,以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪,从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。其内容从早期的政治斗争策略逐渐发展成为应对各种刑事犯罪的刑事政策。但如何消除惩办与宽大相结合刑事政策的政治斗争策略色彩,还是需要大力研究与实践的问题。

[关键词] 镇压与宽大 镇压与宽大相结合 惩办与宽大相结合的刑事政策


惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一,它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略(而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程)到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程,它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略,具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策,内容更加全面、具体,以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪,从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定,我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定,以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策,遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是,根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同,分别不同情况,实行区别对待,在认定处理上宽严结合,有宽有严,惩办少数,改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。

一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略

(一)镇压与宽大政策的萌芽时期

1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策

早在第一次国内革命战争时期,毛泽东就曾指出,为了把土豪劣绅的威风打下去,必须分别不同情况,实行区别对待,采取多种斗争方法.其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中,他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法,如清算、罚款、小质问、大示威等。同时,也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪,枪毙一个,全县震动,对于肃清封建余孽,极有效力。这样的大土豪劣绅,各县多的有几十个,少的也有几个,每县至少要把几个罪大恶极的处决了,才是镇压反动派的有效方法。”[1] “以前土豪劣绅的残忍,土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样,现在农民起来枪毙几个土豪劣绅,造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象,有什么理由说不应该?”[2]

2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容

在第二次国内革命战争时期,毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策,并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面,毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农,必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面,1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令,确立了反革命罪犯处理原则;1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序,为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶,其中明确规定,对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子,区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩,甚至判处死刑;而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子,则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策,但充分体现了区别对待的政策.对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用,因此,一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。

与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应,其它革命根据地为严厉打击反革命活动,惩办其他犯罪分子,保卫工农民主政权,相继发布了许多法律性文件,都对镇压与宽大政策作了具体规定,如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月),《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布),《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日),《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日),《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》,《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》,《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。

(二)镇压与宽大政策形成时期:明确提出镇压与宽大政策

在抗日战争时期,面对国内形势的变化,为最广泛地联合各阶层人民团结抗日,对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻,1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中,鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误,主张抗日民族统一战线的政策,既不是一切联合否认斗争,又不是一切斗争否认联合,而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下,毛泽东指出:“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子,非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人,决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子,应有宽大的处理。对任何犯人,应坚决废止肉刑,重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏,除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外,应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子,应大批地争取为我军服务,其他则一律释放;如其再来,则再捉再放;不加侮辱,不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动,均取这种政策。这对于孤立反动营垒,是非常有效的。对于叛徒,除罪大恶极者外,在其不继续反共的条件下,予以自新之路;如能回头革命,还可予以接待,但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈,应将二者分清性质,分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象;规定除军队在战斗的时间以外,只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力,以建立抗日的革命秩序。”[3]

1942年11月6日,中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差,作出了《中共中央关于宽大政策的解释》,明确提出镇压与宽大政策,同时提出了镇压与宽大政策的界限:“各抗日根据地发布的施政纲领或其他文件曾宣布:对敌人、汉奸及其他破坏分子等,在被俘被捕后,除绝对不愿改悔者外,一律施行宽大政策,予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策,并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者,是除外于宽大政策的,这就是镇压政策。这样,同时提出的两个政策是完全正确的,必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解,这是错误的,必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子,必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者,都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子,如不采取坚决镇压政策,即无异帮助敌人。对于此类份子,采取放任态度,并谬施于宽大政策,是完全不正确的,是脱离群众的。凡在此类份子的行为上,已经证明是坚决破坏民族利益者,即应依法严惩,绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者.才应采取宽大政策,而对于一切曾有破坏行为,但是真正表示改悔确有证据者,我们则必须采取宽大政策。在实施时,又必须区别首要份子与胁从份子,在首要份子中真正表示改悔者,也是可能的,也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大,过去经验证明也最多。根据此种情形,我们在惩治破坏份子时,主要的应是惩治那些首要份子,其次才是惩治那些胁从份子。同时,我们的宽大政策,主要的是施于胁从份子,其次才是施于首要份子。总之,以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释,并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策,而镇压与宽大应同时注意,不可偏倚的。”[4] 在此,镇压与宽大还是两个政策,分别对不同的人实行:镇压政策主要适用于那些首要分子,宽大政策主要适用于那些服从分子。

延安“整风”期间,毛泽东提出了著名的“九条方针” ,其中明确提出,争取失足者,就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极,反复无常,绝对坚决,不愿悔改者,自应处以极刑,但这种人是极少数。

抗日战争时期,各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布),陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》,《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》,《惩治贪污条例(草案)》,《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行),《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布),《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等,均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的,其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神,这是镇压与宽大政策形成时期。

(三)镇压与宽大政策的发展时期

在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期,镇压与宽大政策基本上是两个政策,针对的对象不同,内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要,具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到,阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策的发展时期,镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来,并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策,内容更加具体,但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。

1、提出镇压与宽大政策的具体内容

解放战争时期,斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期,镇压与宽大政策由于其内容已经具体化,因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。

当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻,已大举反攻的时候,毛泽东又反复指出,在向反动派的斗争中.必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出:“本军对于蒋方人员,并不一概排斥.而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们,赶快停止作恶,悔过自新,脱离蒋介石,准其将功赎罪。”[5] “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子,即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子,判处死刑,是完全必要和正当的。不如此,就不能建立民主秩序。但是,对于一切站在国民党方面的普通人员,一般的地主富农分子,或犯罪较轻的分子,则必须禁止乱杀。”[6]“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外.必须实行对一切人的宽大政策,禁止任何的乱打乱杀。”[7]

1948年1月,毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中,再次强调反对党内“左”、“右”倾向,必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题,指出必须避免种种冒险政策,主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业,区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸,在处理上应有所不同。同时指出:“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布,这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面,必须坚持少杀,严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的,它只会使我党丧失同情,脱离群众,陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革,而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农,看作是国家的劳动力,而加以保存和改造。”[8]

一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告:除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外,凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员,“国大”代表,立法、监察委员,参议员,警察人员,区镇乡保甲人员,凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者,人民解放军和人民政府一律不加俘虏,不加逮捕,不加侮辱。责成上述人员各安职守,服从人解放军和人民政府的命令,负责保护各机关资财、档案等,听候接收处理。这些人员中,凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者,人民政府准予分别录用。如有乘机破坏,偷盗,舞弊、携带公款、公物、档案潜逃,或拒不交代者,则须予以惩办。[9]
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榆林市人民政府关于印发《榆林市实施〈公共场所卫生管理条例〉办法》的通知

陕西省榆林市人民政府


榆林市人民政府关于印发《榆林市实施〈公共场所卫生管理条例〉办法》的通知


榆政发〔2008〕25号

  
  各县区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  《榆林市实施〈公共场所卫生管理条例〉办法》已经2008年5月22日市政府第7次常务会议审议通过,现印发你们,请遵照执行。
  
   榆 林 市 人 民 政 府
  二○○八年五月二十七日


  
  榆林市实施《公共场所卫生管理条例》办法


  
  第一条 为创造良好的公共场所卫生条件,预防疾病,保障人民群众身体健康,根据国务院《公共场所卫生管理条例》(以下简称《条例》)和卫生部《公共场所卫生管理条例实施细则》等规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市境内下列公共场所:
  (一)宾馆、饭店(就餐场所、宴会厅)、酒店、招待所、咖啡馆、酒吧、茶楼;
  (二)公共浴室、理发店、美容院;
  (三)影剧院、录像厅(室)、游艺厅(室)、舞厅、音乐茶座、各种活动中心;
  (四)体育场(馆)、游泳场(馆)、公园(公园内有围护结构的文化娱乐场所);
  (五)展览馆、博物馆、美术馆、图书馆;
  (六)商场(店)、书店;
  (七)候诊室、候车(机、船)室、公共交通工具(运送旅客的火车、飞机、轮船);
  (八)其他公共场所。
  第三条 公共场所的下列项目应当符合国家卫生标准和要求:
  (一)空气、微小气候(温度、湿度、风速);
  (二)水质;
  (三)采光、照明;
  (四)噪声;
  (五)顾客用具和卫生设施。
  第四条 对公共场所实行卫生监督制度。各级卫生监督机构为公共场所卫生监督机构,负责辖区内公共场所监督监测工作。
  对公共场所实行“卫生许可证”制度;对新建、改建、扩建公共场所实行“建设项目卫生许可证制度”。
  第五条 为保证《条例》的贯彻执行,工商、城建、规划、公安、新闻等职能部门应积极配合卫生部门的执法工作:
  (一)工商行政部门先查验“卫生许可证”后方可办理营业执照;
  (二)规划、城建部门先查验“建设项目卫生许可证”后,方可办理相关施工执照;
  (三)公安部门应配合卫生监督部门的执法工作;
  (四)新闻部门应积极宣传《条例》和本办法。
  第六条 卫生行政部门应当加强对监督机构的领导,健全机构,充实技术人员,为开展公共场所监督、监测工作提供必要的装备,以适应执行《条例》的需要,并对本办法的执行情况进行监督和检查。
  第七条 各级卫生监督机构开展监督监测服务,应按照物价部门核定的收费标准,合理收费。
   第八条 各类公共场所的主管部门应建立健全卫生管理制度,配备专职或兼职卫生管理人员,负责本系统的卫生管理工作,并对执行《条例》和本办法的情况进行监督和检查,为本系统经营单位提供改善卫生状况的必要条件。
  第九条 经营单位应负责所经营的公共场所的卫生管理,组织本单位从业人员健康检查、卫生知识培训和申领卫生许可证。
  (一)公共场所负责人和从业人员应当认真学习公共场所卫生管理规定的内容,掌握有关卫生法规、卫生知识和卫生操作技能;
  (二)从业人员应经卫生知识培训合格后上岗工作。
  第十条 凡从事公共场所的服务人员,每年定期由卫生监督机构或监督机构指定的医疗机构进行健康检查,经营单位直接为顾客服务的人员(包括临时工、合同工、季节工和新参加工作人员),必须持有“健康证明”;患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动性肺结核、化脓性或渗出性皮肤病以及其它有碍公共卫生的疾病,治愈前不得从事直接为顾客服务的工作。
  第十一条 公共场所经营单位须取得“卫生许可证”后,方可向工商行政管理部门申请登记,办理营业执照,多功能公共场所,按各类公共场所卫生要求,分别发放“卫生许可证”。在本办法公布前已开业的,须经卫生监督机构验收合格后,补发“卫生许可证”。“卫生许可证”两年复核一次。
  新建、改建、扩建的公共场所建设单位,应当将有关部门批准的投资计划文件 、批准工程项目文件、设计任务书(其中应有卫生篇章)或建设项目卫生评价报告书及有关图纸(要求审报图纸与送审政府各部门的图纸一致)和其它资料报送卫生行政部门; 经卫生监督机构审查后,建设项目各项符合国家卫生标准和要求的方可申请领取“公共场所建设项目卫生许可证”。“卫生许可证”由县以上卫生行政部门签发。
  第十二条 公共场所因不符合卫生标准的要求,造成危害健康事故的,经营单位应妥善处理,并及时报告。
  (一)公共场所危害健康事故报告范围:
  1、因微小气候不符合卫生标准造成虚脱、休克;
  2、空气质量恶化造成呼吸道传染病暴发,如流行性感冒,流行性脑炎、髓膜炎等;
  3、强烈眩光刺激造成短暂性视力损害;
  4、强烈噪声造成短暂性听力损害;
  5、饮用水水质污染造成介水传染病流行或中毒 ;
  6、公共用具和公共设施不符合卫生要求引起伤寒、副伤寒、细菌性痢疾,霍乱,副霍乱,病毒肝炎等肠道传染病,以及皮肤病,性病等传染性疾病;
  7、因游泳池水质不洁造成急性结膜炎、中耳炎、皮肤病、肠道传染病流行;
  8、因意外事故造成一氧化碳、氯气、氨气,消毒杀虫剂中毒;
  9、造成严重和较大范围的环境恶化,污染生活饮用水供水系统;
  10、虽未造成明显的危害健康事故,但存在潜在性危害因素。
  (二)事故报告责任人是经营单位卫生负责人,当班职员参加诊治、抢救受害者的医疗机构的医务人员,也有义务报告。
  (三)公共场所经营单位必须在事故发生后的二十四小时内报告,发生死亡或同时发生三名以上(含三名)受害病人,报告责任人要立即用最迅速的方法报告当地卫生监督机构,随即报告主管部门;如重大事故和可疑刑事案件,必须同时报告公安部门。
  (四)当地卫生监督机构在接到通知二十四小时内,会同有关人员进行调查 ,并将调查结果及处理意见及时写成“公共场所危害健康事故现场报告书”,报送同级卫生行政部门和上级卫生监督机构,重大恶性事故同时抄报上级卫生行政部门,事故主管部门和主管单位应建立档案。
  (五)公共场所因不符合卫生标准和要求造成危害健康事故的,经营单位应妥善处理。
  1、抢救受害者脱离现场;
  2、迅速送病人到医疗机构就医;
  3、防止事故的继续发展,确保不扩大危害范围和不继续恶化环境;
  4、在不影响实施上述措施的前提下保护好现场。
  第十三条 各级卫生监督机构分级负责管辖范围内的公共场所卫生监督监测工作和培训从业人员以及从业人员健康检查工作。
  (一)市级卫生监督机构对同级机关、学校、企事业单位,跨县、区的公共场所进行卫生监督监测;对投资500万元以上(含500万元)的新建、改建、扩建的公共场所进行预防性卫生监督和“卫生许可证”发放工作;
  (二)各县区卫生监督机构对本行政区域内机关、学校、企事业单位及个体经营的公共场所进行卫生监督监测。对投资500万元以下的新建、改建、扩建的公共场所进行预防性卫生监督和“卫生许可证”发放工作;
  (三)国际口岸及出入境交通工具的卫生监督,按照《中华人民共和国国境卫生检疫法》及其实施细则有关规定办理。国内民航、铁路、交通、厂(场)矿的卫生防疫机构对管辖范围内的公共场所进行卫生监督,并接受当地卫生监督机构的业务指导,本系统对外营业的公共场所以及尚无卫生疾控机构进行监督的单位,由地方卫生监督机构进行监督;
  (四)上级卫生监督机构有责任对下级卫生监督机构进行监督检查和指导;有权对各类公共场所进行抽查。各级卫生监督机构之间分工要明确,避免重复监测,上级卫生监督机构对下级卫生监督和当地民航、铁路、交通、厂(场)矿卫生监督机构处理不当的违反本办法的案件有权纠正或重新处理。
  第十四条 卫生监督机构应设立公共场所卫生监督员,卫生监督员必须由专业人员担任。
  第十五条 公共场所卫生监督员职责:
  (一)对公共场所进行卫生监督监测和卫生技术指导;
  (二)监督检查公共场所从业人员健康检查,培训和考核;
  (三)对新建、改建、扩建的公共场所的选址和设计进行审查,并参加峻工验收;
  (四)根据有关规定进行“发证”和对违反本办法的单位和个人进行处罚。
  第十六条 卫生监督员有权对公共场所进行现场检查,索取有关资料,经营单位不得拒绝或隐瞒。卫生监督员对所提供的技术资料有保密的责任。
  公共场所卫生监督员在执行任务时,应着装整齐,佩戴证章,出示证件。
  第十七条 凡有下列行为之一的单位或个人,卫生监督机构依法责令改正,或根据情节轻重,可以给予警告、罚款、责令停业整顿、吊销“卫生许可证”的行政处罚,行政处罚可单独和合并使用:
  (一)卫生质量不符合国家卫生标准和要求,而继续营业的;
  (二)未获得“健康证”,从事直接为顾客服务,不按规定调离的;
  (三)拒绝卫生监督的;
  (四)未取得“卫生许可证”擅自营业的;
  (五)未取得“建设项目卫生许可证”擅自施工的。
  第十八条 违反《条例》和本办法规定,造成严重危害公民健康事故的单位和个人应当对受害人赔偿损失;致病残或者死亡,构成犯罪的,由司法机关依法追究直接责任人的刑事责任。
  第十九条 对违反本办法规定,谩骂、殴打、阻挠卫生监督检查人员依法行使职权,对检举、揭发人进行打击报复,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十条 公共场所卫生监督机构和卫生监督员应当依法办事,对玩忽职守,收取贿赂的,由上级主管部门给予直接责任人行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 本办法自2008年7月1日起施行。



浅谈正当防卫的条件
这里所说的正当防卫,是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件,否则就会造成新的不法侵害。
(一)存在现实的不法侵害
正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而,现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。
不法侵害即违法侵害,包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为,而合法权益都是受法律保护的,没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分,如果将不法侵害限定为犯罪行为,则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词,而没有使用“犯罪”一词,表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是,也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。
不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时,理当可以进行反击,不存在正当防卫的问题;在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲养人进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。
对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害,能否实施正当防卫,是颇有争议的问题。应当认为,作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义,即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段,故不能像制裁犯罪与违法行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以,对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为,可以实施正当防卫。不过,为了尽可能全面地保护合法权益,在这种情况下,对防卫的必要性应当更严格地限制,虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫,但应尽量限制在必要的场合。
不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务,需要进行正当防卫的,也可以进行正当防卫。
不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务),则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行
不法侵害正在进行时,才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中,才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始并且尚未结束。
关于不法侵害的开始时间,在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为,在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如,为了杀人而侵入他人住宅的,在不法侵害人开始侵入他人住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。
关于不法侵害的结束时间,从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益,具体表现为以下几种情况:不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失了侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是,在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。例如,抢劫犯使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。
在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓“防卫”的,称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况:一是事前加害或事前防卫;二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的,应当负刑事责任。
(三)具有防卫意识
一般认为,正当防卫也是主客观相统一的行为,具有防卫意识的行为,才可能成立正当防卫。
防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。
防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为,不属于正当防卫。防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意挑起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识,是滥用正当防卫的行为,因而是故意犯罪。相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图,而没有防卫意识,故不属于正当防卫,符合犯罪构成要件的,成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是,在斗殴过程中或结束时,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫。例如,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,前者可以出于防卫意识进行正当防卫。偶然防卫,是指故意侵害他人合法权益的行为,巧合了正当防卫的其他条件。如甲故意用枪射击乙时,乙刚好在持枪瞄准丙实行故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。我国刑法理论的通说认为,甲的行为不属于正当防卫。
(四)针对不法侵害人本人进行防卫
在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害,保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。
一般来说,针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡;二是针对不法侵害人的财产进行防卫,即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的,则可以通过毁损其财产进行正当防卫。
防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害,也可能只具有造成损害的危险。行为人在面临正在进行的不法侵害时,实施了某种行为,也制止了不法侵害,但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时,理所当然不具有犯罪性,没有必要认定为正当防卫。例如,甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅,乙发现后喊了一声“谁”,甲便逃走了。由于乙的行为没有造成也不可能造成损害结果,不可能被误认为犯罪,故没有必要认定乙的行为是正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时,当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性与必要性,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫。例如,对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的,即使不法侵害人仍然夺走了财物,也成立正当防卫。
对于针对第三者进行所谓防卫的,应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。
(五)没有明显超过必要限度造成重大损害
防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害,否则便是防卫过当。其中的“必要限度”,应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”,则应通过全面分析案情来判断。一方面,要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即打击部位与力度。对此,应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应否、能否控制防卫强度。另一方面,还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果,即所保护的合法权益与所损害的利益之间,不能悬殊过大,不能为了保护微小权利而造成不法侵害人重伤或者死亡。
需要注意的是,并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当,只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只有存能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。其次,造成一般损害的不成立防卫过当,只有造成重大损害的,才可能属于防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(特殊正当防卫);

作者:褚静