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专利申请“八项注意”/王晋刚

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:13:35  浏览:9941   来源:法律资料网
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专利申请“八项注意”

王晋刚

专利“生产”的最后一道工序是专利申请,因为专利与著作权不同,一旦创作完成,法律就会自动保护。专利是鼓励社会创新的一种工具,所以法律保护的力度非常大,也就是因为这个原因,国家对发明人获得专利的数量和质量都加以严格的控制,一面专利泛滥,反而对社会创新构成阻碍。专利申请的过程比较复杂,其间也牵涉到企业的各种利益考虑,所以需要细细探讨。

申请前应思考的问题
1.是否属于专利保护的对象及范围?
中国的专利有三种:发明,对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型,对产品的形状、构造或其结合所提出的适于应用的新的技术方案;外观设计:对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上的新设计。

每一种专利都有其特定的保护对象,例如,实用新型的保护范围比专利要小的多,首先是创新的方法不能申请,其次是没有一定形状和构造的产品不能申请。知识产权局曾经发过一个公告,列举了8种不能申请实用新型专利的情况:各种方法、产品的用途;无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料;单纯材料替换的产品,以及用于不同工艺生产同样形状、构造的产品;不可移动的建筑物;仅以平面图案设计为特征的产品,如棋、牌等;由两台或者两台以上的仪器或设备组成的系统,如电话网络系统、上下水系统;单纯的线路,如纯电路、气动流线图、工作流程图、平面配置图等;直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其组合的医疗器具。

另外,也须注意是否为法定不予专利的标的,如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等。

2. 是否具备专利的三性,即实用性、新颖性、创造性。
这三性是所有专利技术必须具备的,但也是最难把握的,就是专利局也经常出错,更不用说一般的专业人员了。虽然难以把握,但是在申请专利前还是自己先行判断为好,免得浪费财力和时间。

3. 是否具有市场前景或产业化价值?
企业专利管理机构必须预测、分析该技术方案可能创造的市场前景、经济效益,再做出是否申请的决策。如果出于企业战略上的考虑而不想很快实施,或者市场前景与投资效益不明,那就要考虑有没有进行专利储备的必要。

每个企业在产品创新中都会同时生产很多“副产品”,这些专利有时候与企业的核心产品无关,但是前途非常,这时候就要看企业的专利管理人员的视野了。施乐公司曾经作出了很多历史性的创造,如窗口软件、电脑图像处理软件等,但是,正在复印机市场获取高额垄断利润的施乐不屑一顾,没有为这些软件申请专利,更没有想到去生产这些产品。结果是产生了微软、苹果这样的电脑巨人。

4.可能获准的专利的防卫力度有多大?
如果你申请并获得了该技术的专利,那该专利能获准的申请专利保护范围有多大?举例说,是整个茶杯还是仅仅是茶杯的把柄?相对于在先技术与他人已有或已申请公开的专利,你的专利的“势力范围”有多宽?他人回避该专利范围的难易度有多高?你的专利阻却他人进行“绕过”的力道有多强?

同样,企业也没必要为技术围墙特别高的技术申请专利,因为这些技术“自己能够保护自己”,不必要冒公开技术秘密的危险,也没必要支付额外的申请维护专利的费用。

最需要保护的是简单的技术方案,特别是那些创造投入高,技术门槛低的技术。日立自动气流传感器从技术的角度看很容易被竞争对手所复制,所以他们为自己的传感器申请了专利。但其它公司明白日立申请了许多核心专利权,因此不敢直接盗用日立的技术进行仿制,他们只能寻求更为复杂的方法绕过日立的专利权,这样他们的气流传感器价格高、质量差,市场竞争力就较弱,最后只能是日立产品的伴舞者,帮着日立开疆拓土,蚕食边缘市场。



5. 专利披露的范围应该是多宽?
也就是说专利申请公开后可能透露多少技术秘密?技术披露不足不能获得专利保护,即使获得也面临被撤销的风险。爱迪生的灯泡专利就碰到过这样的尴尬。当时他指控他人侵权,法官便让他按照自己专利披露的信息现场生产一个灯泡,结果爱迪生失败了。但专利说明书公开技术秘密太多又易于被他人抄袭仿冒,所以,一般的专利权人在申请专利之外都保留了一定的技术秘密。当然,在符合法律要求的前提下,技术秘密披露越少越好,最主要是要避免泄漏关键的技术秘密。

另外,还要考虑专利公开之后,对目前和潜在的竞争对手相关的技术开发有多大的帮助?如果竞争对手在这方面的技术开发尚处于蒙昧状态,那就没必要申请专利,有些专利技术是一点就透的,特别是对生产研究相关产品的竞争对手来说;但是,如果竞争对手的技术已经日渐成熟,那就要赶快提起专利申请。这样,专利申请问题其实转化成了一个企业信息情报体系的问题。

6.专利申请是否与有关的技术合同互相抵触?
任何技术导向型企业都签订有各种技术合同,如技术合作开发合同、技术许可合同、技术转让合同等等。微软就曾经禁止合作厂商为安装了WINDOWS操作系统的硬件设备申请专利,直到最近才解了禁。

所以,在申请专利前,专利管理部门必须检查已有的技术合同,看是否有抵触或不利于与他人签订的技术交流、授权或销售合同的执行。

7. 成本效益分析
申请专利的目的是获得垄断的客户和市场,不是“为专利而专利”或者“为技术而专利”。所以在专利申请前,专利管理部门要会同财务部门检查成本问题,看企业有无足够的资金申请并维护、经营该项专利。企业要避免盲目申请专利,对大企业尤其如此,因为他们有成百上千的专利,实施率很低,而专利的申请、每年的年费,以至专利授权、专利诉讼、专利管理都需要支付大量的资金,申请国际专利更是费资不菲。如果申请不当,原来看好的专利有可能变成纯粹的成本支出,这也就是美国大公司最注重专利管理的原因。

8. 能不能用更经济的方式来保护?
例如能否以著作权、商业或技术秘密来保护,因为这些保护的方式成本要低得多。 进一步讲,有些技术用技术秘密的方法保护跟恰当,如祖传秘方,可口可乐的饮料配方等。

在日本西部的新厂开始生产液晶电视的Sharp,则已经采取若干极端的措施,以防范技术外流。该公司的龟山厂禁止访客,严防重要的工程师身分外泄,也不准员工在厂内使用照相手机。对于某些特定产品,它甚至选择不申请专利,因为担心在申请专利的过程和文书中,会让竞争对手打探到这些独门技术的线索。


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最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释

最高人民法院


最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释

(2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过)


法释〔2009〕3号

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》已于2009年4月22日由最高人民法院审判委员会第1467次会议通过,现予公布,自2009年5月1日起施
行。

                         二○○九年四月二十三日

为在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中依法保护驰名商标,根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定,结合审判实际,制定本解释。

第一条 本解释所称驰名商标,是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。

第二条 在下列民事纠纷案件中,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定:

(一)以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼;

(二)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由,提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼;

(三)符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。

第三条 在下列民事纠纷案件中,人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查:

(一)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的;

(二)被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。

原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似,并通过该域名进行相关商品交易的电子商务,足以造成相关公众误认为由,提起的侵权诉讼,按照前款第(一)项的规定处理。

第四条 人民法院认定商标是否驰名,应当以证明其驰名的事实为依据,综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。

第五条 当事人主张商标驰名的,应当根据案件具体情况,提供下列证据,证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时,其商标已属驰名:

(一)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;

(二)该商标的持续使用时间;

(三)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围;

(四)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录;

(五)该商标享有的市场声誉;

(六)证明该商标已属驰名的其他事实。

前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等,包括其核准注册前持续使用的情形。

对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据,人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据,客观、全面地进行审查。

第六条 原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼,被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的,应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。

第七条 被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。被告提出异议的,原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。

除本解释另有规定外,人民法院对于商标驰名的事实,不适用民事诉讼证据的自认规则。

第八条 对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标,原告已提供其商标驰名的基本证据,或者被告不持异议的,人民法院对该商标驰名的事实予以认定。

第九条 足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认,或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。

足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

第十条 原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的,人民法院应当根据案件具体情况,综合考虑以下因素后作出裁判:

(一)该驰名商标的显著程度;

(二)该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度;

(三)使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度;

(四)其他相关因素。

第十一条 被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定,复制、摹仿或者翻译原告驰名商标,构成侵犯商标权的,人民法院应当根据原告的请求,依法判决禁止被告使用该商标,但被告的注册商标有下列情形之一的,人民法院对原告的请求不予支持:

(一)已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的;

(二)被告提出注册申请时,原告的商标并不驰名的。

第十二条 当事人请求保护的未注册驰名商标,属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的,人民法院不予支持。

第十三条 在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

第十四条 本院以前有关司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。


国务院关于完善化肥、农药、农膜专营办法的通知

国务院


国务院关于完善化肥、农药、农膜专营办法的通知

1989年12月28日,国务院

《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》(国发〔1988〕68号),是治理经济环境、整顿经济秩序的一项重大措施。这一决定实施以来,取得了明显效果,对制止多头插手倒买倒卖,取缔黑市交易,加强价格管理,打击制造和销售假劣化肥、农药的违法活动,维护农民利益,促进农业增产,起到了积极作用。实践证明,专营是十分必要的。应进一步统一认识,不断总结经验,完善专营办法,兴利除弊。为了更好地把专营工作坚定不移地搞下去,特通知如下:
一、必须明确,中国农业生产资料公司和各级供销社的农资经营单位是农资专营的主渠道。同时,用如下规定:
(一)农业直属直供垦区(含建设兵团、农垦总局、管理局等),继续执行中央和省、自治区直供体制,按农业部、商业部(1989)农(垦)字第102号、商(农)字第9号文件的规定,由垦区组织供应。
(二)县和县以下的植保站、土肥站、农技推广站(中心)开展技术推广和有偿技术服务所需配套的化肥、农药、农膜(含地膜,下同),属中央和地方指令性计划管理的,由专营部门按计划实行批发价供应,由农技推广部门按当地零售价有偿转让给农民;属中央和地方指令性计划以外的化肥、农药,在与农资部门计划衔接后,可与生产厂家直接订货,按当地零售价有偿转让给当地农民。农技推广部门有偿转让的化肥、农药、农膜,应用于技术服务。
(三)中央和地方统配以外的化肥、农药、农膜,生产企业可与专营单位合同订购或联销、代销或直接销给农民自用。在有条件的地方,对非统配的化肥,可逐步推广专营直供(生产企业直供基层供销社)的方式;可实行农民预订、淡旺季差价的办法。具体采取哪种方式,由当地政府确定。
除上述规定的单位外,任何单位和个人都不得经营化肥、农药、农膜。各地工商行政管理机关要会同商业业务主管部门等加强市场管理,坚决取缔非法经营。农资经营单位要切实改进服务,加强经营管理,降低经营费用,严禁以权谋私,认真负责地做好专营工作。
二、凡列入中央和省(区、市)、计划单列年度计划,作为工业原料用的化肥,仍按原渠道经营,不得倒卖。国家批准承担统配化肥生产任务的企业,利用外资进行建设和技术改造以及进口备品配件、调剂解决主要原材料所需少量化肥,按国家计委的有关规定办理。为挖掘企业生产能力,化肥、农药生产厂在保证完成国家年度计划的基础上,报县以上计划部门(承担中央统配任务的化肥企业,报国务院农业生产资料协调小组)审定后,可组织来料加工。其产品可给来料加工单位,用于农业生产;非直接用于农业的,应通过专营单位经营、调拨。企业自己组织原料生产的产品,属非指令性计划的部分,生产企业可销给任何专营单位。
三、切实安排好化肥、农药、农膜生产所需主要原材料、燃料和电力供应。所需原材料,属中央指令性计划统配的品种,由国家计委安排计划,由物资部负责供应,其中化肥用天然气、油分别由石油天然气总公司、石化总公司负责优先供应;不属中央指令性计划统配的品种,由化工、轻工部和石化总公司及其他有关部门、总公司下达指令性计划,安排供应。所需燃料、电力指标,由有关部门按产量、消耗定额核报,由国家计委戴帽下达给承担中央统配任务的化肥、农药、农膜生产企业。中央安排进口的原材料,首先满足中央下达的指令性计划的需要,多余部分可补助地方(化肥包装料除外)。其他一般原材料,由企业自行组织购进,有关部门积极协助。地方统配的化肥、农药、农膜,可参照上述国家计划、供应管理办法,由各级计委下达指令性计划,并负责安排主要原材料、燃料、电力供应。
中央和地方指令性计划,由生产厂与中国农资公司和省(区、市)农资公司,分别按计划签订产销合同。要切实加强原料基地的建设。对国务院已批准的山西晋东南化肥原料煤基地,化工部要尽快建设好,逐步扩大平价化肥原料煤的供应。
四、为了保证突发性病虫害和其他灾情急用,要分级储备一部分农药。中央储备的救灾农药暂定为二万五千吨(成药),所需储备资金,由人民银行商有关专业银行解决,利息由中央财政负担。省(区、市)的储备量及资金、利息,由各省(区、市)政府参照中央储备办法安排落实。
此项储备任务,中央部分由中国农资公司承担,省(区、市)储备的部分由省农资公司承担。具体分配方案,分别由中央、省级农业部门与农资公司协商提出,报同级农业生产资料协调领导小组审定后,由农资公司执行。中央救灾和省间调拨的农药,调出地区必须保证按计划完成,不得封锁,不得行令禁运。
五、专营周转资金要配套。对生产和经营所需流动资金,要专项安排,优先保证。具体办法,由人民银行与有关专业银行制定。有关专业银行对生产企业,经营单位(包括农垦系统、农技推广部门)所需周转资金核定定额,实行专项管理,专款专用。进口所需配套人民币资金,银行要保证供应。
六、安排生产计划要切实搞好工商衔接。凡中央和地方统配的化肥、农药、农膜(不含试验、示范和新研制膜),全部由中国农资公司和省(区、市)农资公司负责按月度计划,及时收购、储备、调运,生产企业必须按时按量交货。逾期不能收购或交货的,由各级农业生产资料协调领导小组协调解决。非指令性计划的,按工厂隶属关系,由农业生产资料协调领导小组负责及时协调工厂与专营单位的产销关系及相关政策,及时解决存在的问题。
七、要加强进口管理。进口化肥、农药(包括原料及中间体)、农膜原料及化肥包装原料,必须按国家安排的进口计划或凭进口配额批件,按经贸部有关规定由经贸部中国化工进出口总公司或由经贸部批准的单位对外订货。进口计划的编报(含配额)、货单审批程序及许可证发放等手续,要严格按国家计委和经贸部的有关规定办理。中央、地方安排的化肥、农药、农膜原料进口货单的提报,仍按现行渠道不变。侨眷捐赠的化肥、农药、农膜(料),按国务院国发〔1989〕16号文件规定办理。
中央计划进口的化肥、农药(包括原料及中间体)、农膜原料及化肥包装原料,继续减免关税、产品税,不收保证金。中央进口的化肥、农药原料及中间体,1990年暂不实行代理价。农垦、农技系统供应和有偿转让的化肥、农药、农膜,同基层供销社一样免征营业税。
八、化肥、农药、农膜及生产所需主要原材料、燃料,全部列为国家指令性运输计划,交通、铁道部门要根据各级农资公司和农垦系统、农技部门及生产企业申报的计划优先安排,及时组织卸运,保证不误农时。为了支持生产企业正常运转,确保中央统配化肥计划和政策的兑现,其运输与交接,按国务院规定的原则,由工商企业双方协商办理。货款要按银行有关规定及时结算。
九、切实稳定化肥、农药、农膜价格。
(一)各级物价主管部门在确定化肥、农药、农膜及相配套的原材料价格时,要协调好农业、工业和商业的利益关系。各级政府和有关部门要切实采取措施,支持化肥、农药、农膜企业生产。对所需主要原材料、电力、燃料和外汇,要尽力安排平价供应,或由财政部门继续给予补贴,以保证农用工业生产的稳步增长和农业生产资料价格的相对稳定。
(二)中央、地方统配的化肥,要保证兑现国家粮肥挂钩、棉花奖售和救灾等以及国务院批准的其他专项用肥。这部分化肥实行综合价还是平价,由各省(区、市)政府决定。其余部分化肥,按国家物价局(1988)价重字733号文件的有关规定执行。
(三)为了支持农药生产,各地物价部门要按照产品合理的成本利润率核定出厂价。农资部门的零售价,在减少销售环节、改进经营管理的基础上,指令性计划按三级,其余按二级批发、一级零售或直供发生的费用,保持经营企业合理的销售利润率,由物价部门核定零售价。
十、切实把农资专营工作组织、协调好。各级政府要进一步加强对农业生产资料专营工作的领导,组织有关部门把专营工作做细做好。要充实加强农业生产资料协调机构,及时协调解决生产、销售、进口和运输中的问题。国务院有关部门和省(区、市)间在执行中需要协调的问题,由国务院农业生产资料协调领导小组负责协调。省(区、市)内需要协调的问题,由省(区、市)农业生产资料协调领导小组或省政府指定的办事机构负责协调。各有关部门要大力支持农业,牢固树立为农民服务的思想,密切配合,齐心合力地把农业生产资料生产和供应工作做好。
对认真执行中央、省(区、市)计划有显著成绩的单位和个人,要给予表彰和奖励,具体办法由国务院农业生产资料协调小组制定。对违反专营政策、规定者以及积压农资延误农时造成损失的,各级政府要从严查处。平价或综合价化肥、农药、农膜及其原料转为议价销售的,除没收全部非法收入外,还要追究单位领导者和经办人的责任。倒卖进口化肥、农药、农膜原料和进口许可证及无证进口者,除没收其产品交农资专营部门处理外,由有关部门依法从重惩处。产销双方都要严格履行合同,任何一方违约,按经济合同法处理。
本通知从1990年1月1日起,由各级政府组织实施。各地可根据实际情况,制定贯彻执行本通知的具体实施办法。国务院及有关部门以前发出的有关规定,凡与本通知不一致的,按本通知执行。